Интеллектуальная собственность: экономико-правовой подход

• 
• 

Анализируя институт интеллектуальной собственности с экономической точки зрения, традиционно уделяют внимание вопросу о том, как стимулировать создание результатов интеллектуальной деятельности, доступ к которым ограничен благодаря наличию исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности – таким образом, придавая им «статус собственности», в результате чего правообладателю предоставляется возможность устанавливать цену на доступ к результатам интеллектуальной деятельности, которая превышает их маргинальную стоимость. Например, возможность запатентовать результат интеллектуальной деятельности является дополнительным стимулом создания изобретений, при этом в обязательном порядке необходимо публиковать информацию о патенте. Кроме того, патент прекращает свое действие по истечении определенного периода времени, лишая патентообладателя возможности ограничить доступ к изобретению и, таким образом, баланс нарушен. Это ли оптимальный баланс? Решение этого вопроса и более глубокой проблемы, касающейся установления баланса между стимулированием создания результатов интеллектуальной деятельности и предоставлением доступа к таким результатам, на уровне абстрактного анализа оказалось весьма затруднительным.

В связи с повышением роли закона и изменениями в экономике, основной акцент при рассмотрении института интеллектуальной собственности с экономической точки зрения был смещен в сторону более конкретных вопросов, а именно роли системы общего права (ее структурных элементов), статутных доктрин, правовых институтов, деловой практики в развитии данного института. В данной статье рассматриваются следующие вопросы: срок действия защиты интеллектуальной собственности; правила, позволяющие неоднократно использовать результат интеллектуальной деятельности без разрешения его создателя; правила, установленные в отношении производных произведений; альтернативные методы стимулирования создания результатов интеллектуальной деятельности. Основной упор сделан на авторское право, возможно, ввиду того, что оно обладает сложной правовой структурой и к нему с некоторым пренебрежением относятся экономисты, работающие в сфере искусства и развлечений. Что касается патентного права, то в ходе его экономического анализа используется большое количество литературы, касающейся экономической стороны нововведений. В статье также будут затронуты вопросы, касающиеся торговых марок, секрета производства, будут проведены параллели между вещным правом и интеллектуальной собственностью, выявлены их явные различия.

 Оптимальный срок действия интеллектуальных прав

 Противостояние между стимулированием создания результатов интеллектуальной деятельности и установлением доступа к ним, возникшее в ходе обычного экономического анализа института интеллектуальной собственности, основано на соотношении между фиксированной и изменяющейся стоимости такой собственности. Создание результата интеллектуальной деятельности – это дорогостоящая процедура, однако, затраты, понесенные создателем этого результата, будучи неизменными по отношению к готовому к выпуску изделия, являются фиксированными. В отличие от затрат, понесенных в связи с созданием результата интеллектуальной деятельности, затраты, величина которых меняется вместе со стоимостью готового изделия, то есть затраты, связанные со сбытом результатов интеллектуальной деятельности потребителям, часто являются достаточно низкими, по крайней мере ниже фиксированных затрат; в случае если программные средства распространены в сети «Интернет» (включая оцифрованные музыкальные записи), переменные издержки, а, отсюда, и маргинальная стоимость, близки к нулю. Когда фиксированные затраты составляют большую часть суммарных издержек, цена равная маргинальной стоимости навряд ли покроет суммарные издержки, только если не будет резко расти маргинальная стоимость. Но цена, превышающая маргинальную стоимость, хотя и необходима для того, чтобы производитель результата интеллектуальной деятельности компенсировал фиксированные затраты (если эти затраты не субсидированы), не только повлияет на то, что потенциальные покупатели будут обращаться к производителям товаров-заменителей, на создание которых общество тратит больше и качество которых пригодно для использования, но она также будет способствовать неэффективности появления на рынке компаний, которые не понесли большие фиксированные затраты, какие, как правило, имеют место в случае, когда выход нового участника на рынок инвестируется компаниями, занимающими на рынке доминирующее положение[2]. Ценообразование, в основе которого лежит маргинальная стоимость, могло бы максимально расширить доступ к существующим результатам интеллектуальной деятельности и ограничить выход на рынок или вытеснить с рынка неэффективных участников, но такое ценообразование не смогло бы послужить стимулом создания результатов интеллектуальной деятельности[3].

Устранить существующее противостояние главным образом возможно с помощью системы финансовых вознаграждений создателям результатов интеллектуальной деятельности (например, выраженных в форме государственных субсидий) и системы, ограничивающей право собственности (как в патентном и авторском праве). Использование этих систем даст возможность создателям результатов интеллектуальной деятельности исключить доступ других лиц к результатам интеллектуальной деятельности без их разрешения (Шарвелл и ван Иперселе, 2001). Однако такое исключение доступа к результатам интеллектуальной деятельности существенно отличается от исключения доступа других лиц к объектам вещного права. Система вознаграждений, в принципе, обеспечивает и стимулирование создания результатов интеллектуальной деятельности, и доступ к ним ‑ создателю результата интеллектуальной деятельности компенсируются затраты на его создание, но, поскольку у создателя нет права закрыть доступ другим лицам к результату интеллектуальной деятельности, цена на такой результат снижается до маргинальной стоимости в связи с конкуренцией, существующей среди производителей копий. Однако вычислить оптимальный размер вознаграждения достаточно трудно. В принципе размер вознаграждения может быть установлен после того как станет ясно, что использование результата интеллектуальной деятельности оказалось успешным, но задержка в выплате компенсации создателю такого результата приведет к возникновению трудностей в финансировании проектов, целью которых является создание результатов интеллектуальной деятельности.

Еще большей опасностью использования системы вознаграждений является то, что ей будет предан политический характер. Этого можно избежать только в том случае, если система будет носить частный, а не публичный характер; выплата заработной платы частными университетами своим профессорам, которые большую часть рабочего времени тратят на создание неприбыльных результатов интеллектуальной деятельности, является примером системы частных вознаграждений, как и в случае с выплатой Пулитцеровской  премии писателям.

Подход, в основе которого лежит право собственности, устанавливает размер суммы, подлежащей возврату создателю результата интеллектуальной деятельности, который автоматически определяется путем соотношения инвестиций, вложенных в создание этого результата и коммерческого успеха открытия (в случае с патентами) или инвестиций и произведения (в случае с авторским правом). Но в соответствии с таким подходом может быть установлена сумма возврата, размер которой превышает сумму затрат на создание результата интеллектуальной деятельности даже после определения риска в случае провала изобретения – так называемая «сухая скважина», явление которое встречается в изобретательской и иной творческой деятельности, – следовательно, может и не быть необходимости в ограничении доступа к такому результату интеллектуальной деятельности. К тому же еще Арнольд Плэнт (1934) в своих работах отмечал, что установление размера компенсации до истечения срока путем предоставления возможности устанавливать цену, превышающую маргинальную стоимость, приводит к тому, что наличие прав на интеллектуальную собственность привлекает ресурсы на создание такой собственности, которая  может иметь большое социальной значение и использоваться в различных сферах. При этом на компенсацию могли бы рассчитывать только конкурентно способные производители.

К сожалению, экономистам не известно, существует ли какая-либо система, имеющая отношение к правам на интеллектуальную собственность, и могут ли быть какие-либо другие подобные системы ‑ источники создания общественно полезных продуктов, учитывая затраты системы и существование альтернативных способов стимулирования создания результатов интеллектуальной деятельности.

Тогда как «чистый» экономист, подход которого мною обозначен в общих чертах, вероятно, подошел бы к рассмотрению вопроса, касающегося оптимального регулирования  института интеллектуальной собственности с позиции экономической оценки инноваций, общественных благ и установления цены в зависимости от маргинальной стоимости, экономико-правовой аналитик, скорее всего, начал бы рассматривать данный вопрос с проведения параллелей между интеллектуальной и осязаемой собственностью[4]. Различия в подходах могут быть проиллюстрированы на основе решения вопроса о сроке действия авторского права. Было установлено, что средства, стимулирующие «придание статуса собственности» произведениям, превышают затраты на получение доступа к таким результатам, при этом продолжительность срока действия авторского права – продолжительность срока действия права собственности – становится препятствием к тому, чтобы обладатель авторских прав получил большее вознаграждение, чем ему причитается. Это может быть сделано с помощью установления срока в тот период, когда ожидаемое соотношение между общей выручкой от продаж произведений, охраняемых авторским правом и суммарными издержками (включая альтернативные затраты), при чем и те и другие снижены до текущей стоимости, равняется единице. Данная формула определения оптимального срока полезна и показывает, что если продолжительность срока велика, то маловероятно, что дальнейшие увеличения повлияют на  это соотношение потому, что сумма была снижена до размера текущей стоимости. Актом Сони Боно 1998 г. был увеличен срок действия авторских прав: ранее охрана авторских прав осуществлялась в течение всей жизни автора и пятидесяти лет после его смерти, а в соответствии с данным актом, право стало охраняться в течение всей жизни автора, и семидесяти лет после смерти автора. Ожидалось, что такое изменение окажет незначительное действие на размер ожидаемого дохода авторов произведений[5]. Таким образом, такие меры должны были стать мерами, заведомо стимулирующими создание таких произведений.

Менее очевидно то, что увеличение срока действия авторского права не скажется отрицательно на доступе к результатам интеллектуальной деятельности, так как размер издержек будущих периодов так же как и размер будущей выручки должны быть уменьшены. Но все меняется, когда по причинам, имеющим общественное значение (и так было, например, в Акте Сони Боно) увеличение срока действия авторского права имеет обратную силу, то есть этот срок применим как к существующим произведениям, охраняемым авторским правом так и к новым произведениям. Стимулирующее действие в отношении ранее созданных произведений не только мало, оно равно нулю. Но затраты на получение доступа к результату интеллектуальной деятельности растут, начиная с даты, когда должен истечь срок действия авторского права на существующее произведение, если не имеет место увеличение срока; срок действия авторского права на другие произведения истечет на следующий день после вступления в силу закона, увеличивающего срок действия авторского права. Таким образом, внимание к правовым аспектам, в данном примере, к тому, сделан ли законом срок ретроспективным, нежели проспективным, позволяет обосновать существование интеллектуальной собственности с экономической точки зрения.

Сравнение с вещным правом позволяет подробнее нежели обычный экономический анализ объяснить, почему некоторые виды прав на интеллектуальную собственность, а именно патентное право и авторское право, имеют ограниченный срок действия, а не являются бесконечными, как в случае с вещным правом, в то время как другие виды интеллектуальных прав, а именно  право на торговую марку или секрет производства, не имеют определенного срока действия. В случае с изобретениями (которые являются патентоспособными) и произведениями (которые охраняются авторским правом) важен тот факт, что незапатентованные изобретения и произведения не охраняемые авторским правом, являются общественным достоянием, которое является источником необходимого вклада в создание в будущем объектов интеллектуальной собственности. Благодаря наличию временных ограничений в патентном праве и авторском праве, увеличивается значимость общественного достояния, поскольку по истечении срока действия патента или авторского права, запатентованное изобретение или охраняемое авторским правом произведение не могут быть соответственно повторно запатентованы и им не может быть повторно предоставлена правовая охрана; они навсегда становятся частью общественного достояния. Очевидна возрастающая роль изобретательского процесса; также известно и то, что большинство создателей произведений – будь то романы, кинофильмы, музыкальные произведения, произведения искусства или же произведения науки – много заимствуют из ранее созданных произведений. По словам литературного критика Нортропа Фрая (1957): «стихи могут быть написаны на основе существующих стихов, романы – на основе других романов». Таким образом, авторам результатов интеллектуальной деятельности было бы правильнее принять те ограничения сроков, которые существуют в патентном и авторском праве, поскольку они могли бы выиграть от того, что в общественном достоянии находится огромное количество произведений, которые можно копировать без получения чьего-либо разрешения.

Создатели объектов вещного права не приняли бы такое ограничение. Не было бы никакого прока от применения правила, согласно которому по истечении 25 лет ваш дом переходит в общественное достояние и любой может забрать стены или крышу для использования при строительстве своего собственного дома. Разница заключается в том, что создание объектов интеллектуальной собственности требует больших затрат, нежели создание объектов вещного права. Поскольку система регистрации авторских прав проще чем система регистрации прав на землю или иных объектов материального мира, то чем дольше произведение охраняется авторским правом, тем выше затраты на определение места нахождения автора, следовательно, выше сумма затрат на получение разрешения на копирование произведения. Таким образом, удлиненный срок действия авторского права будет способствовать увеличению среднего количества создаваемых произведений и, следовательно, увеличению размера суммарных затрат на создание новых произведений. Что касается патентного права, то здесь чем больше срок действия патента, тем более вероятно «загромождение» сферы изобретений патентами, что требует проведения многочисленных переговоров и создает потенциальные «проблемы уклонения». Благодаря наличию результатов интеллектуальной деятельности, перешедших в общественное достояние, можно использовать необходимый результат, не делая при этом никаких затрат.

Более того, длительный срок действия авторского права выгоден и с экономической точки зрения (выгоды от длительного срока действия патента не так очевидны, при этом известно, что срок действия патента значительно короче). Первое из таких преимуществ заключается в возможности избежать скопления, т. е. общего последствия обеспечения доступа к собственности всем пользователям; стандартным примером могут служить пробки на дорогах, проезд по которым является бесплатным (это еще один пример применения знаний экономической науки, действующих в отношении осязаемой собственности, к интеллектуальной собственности). В случае если бренд «Микки Маус» перешел бы в общественное достояние, то избыточное копирование привело бы к уменьшению рыночной стоимости персонажа. Слишком частое публичное использование персонажа вызвало бы скуку или даже отвращение зрителей к нему, в связи с чем, кривая спроса стала бы нисходящей, а совокупная полезность стала бы сокращаться. Второе преимущество состоит в том, что дихотомия между затратами на создание произведения, которые были изначально понесены и затратами на его распространение, которые возникают после создания произведения, могут быть преувеличены. Обеспечение существования бренда «Микки Маус» на рынке требует постоянных затрат на рекламу, продвижение и затрат на незначительную модификацию персонажа для того, чтобы сохранить интерес публики к нему вопреки меняющимся вкусам. Этих расходов может и не быть, если персонаж легко скопировать[6].

Вопрос определения оптимального срока действия авторского права является нерешенным действительно, недоработанным, и решен он может быть эмпирическим путем. Еще одна трудность состоит в произвольности предположения о том, что оптимальный срок действия авторского права должен быть одинаковым для всех видов произведений. Учитывая неоднородность таких произведений, наличие фиксированного срока, вероятно, способствует уплате одним производителям вознаграждения, размер которого превышает норму, и невыплате в полном объеме вознаграждения, причитающегося другим производителям, что является причиной нерационального использования ресурсов, и хотя срок действия авторского права в настоящее время является достаточно длинным, вызывает сомнение то, что производители могут не получить полную сумму вознаграждения на основании ограниченности срока действия авторского права.

Выше было отмечено, что срок действия прав на торговые марки и секреты производства не определен. И для этого есть причины экономического характера. Использование торговой марки – это метод, позволяющий сэкономить на затратах, связанных с поиском потребителей товара. Данный метод реализуется посредством присвоения определенному бренду производителя какого-либо обозначения. Пока производитель продолжает продавать товар под определенным брендом, сохраняя при этом более или менее хорошее качество товара, то потребителей не обманывают, и торговая марка по-прежнему осуществляет идентификационную функцию. В связи с этим конкуренты не несут убытки, поскольку производитель не вправе использовать для идентификации своего товара вместо своего собственного бренда термин или символ, который вошел в употребление для обозначения товара определенного вида (другими словами, обобщенная марка); так, например, компания «Майкрософт» не вправе использовать термин «Операционная система» в торговой марке, служащей для индивидуализации их операционной системы, так как такое использование способствовало бы увеличению затрат конкурентов на привлечение клиентов.

Право на секрет производства также не имеет определенного срока действия, так как единственным правовым способом защиты секретной информации является защита от неправомерного завладения конфиденциальной информацией, что может произойти в случае кражи такой информации или нарушения условий договора. Конкурент вправе завладеть секретом производства с помощью технологии «переконструирования» или в результате своего собственного независимого открытия или ввиду того, что компания, обладающая секретом производства, по небрежности разгласила информацию, которая являлась конфиденциальной. 

Трансакционные издержки, правомерное использование и пиратство

 Экономисты по-разному относятся к вопросу об оптимальном сроке защиты интеллектуальных прав. В ходе экономико-правового анализа, более подробно изучаются правовые нормы, регламентирующие институт интеллектуальной собственности. Такой анализ должен также указать путь к реформам, проведение которых желательно независимо от оптимального срока действия защиты интеллектуальных прав.

Согласно реформе, которая была вызвана необходимостью решения проблемы трансакционных издержек, обсуждаемых в предыдущей главе, обладатель авторских прав, желающий ввести в действие старые авторские права (скажем, авторские права, возникшие 50 и более лет назад) должен повторно зарегистрировать эти права в форме, которая позволит создателям новых произведений легко определить настоящего владельца авторских прав. Невозможность перерегистрации таких прав рассматривалась бы как отказ, и произведение должно будет перейти в общественное достояние, и его можно будет свободно копировать. Стоимость перерегистрации для владельца авторских прав должна быть незначительной; в настоящее время не так много «старых» авторских прав, подпадающих под действие предлагаемой реформы, которые бы представляли какую-либо коммерческую ценность; действительно мало прав, которые можно было бы повторно зарегистрировать. Благодаря предполагаемой реформе могло бы увеличиться общественное достояние, и сократились бы затраты на создание новых произведений до величины затрат, которые необходимы для установления настоящего владельца авторских прав.

В данном примере, закон позволил бы копировать только те произведения, которые не требуют получения специального разрешения от владельца интеллектуальных прав. Одной из черт права интеллектуальной собственности является разрешение делать некоторое количество копий. Такое разрешение обосновано экономическими причинами – оно отграничивает право интеллектуальной собственности от вещного права. Согласно доктрине авторского права, предполагающей «правомерное использование», разрешается делать немалое количество копий с произведений охраняемых авторским правом, без разрешения владельца авторских прав. Конгресс, возможно, и суд, толкуя закон об авторском праве, могли бы расширить границы понятия «правомерное использование» для того, чтобы решить проблемы, возникающие в связи с весьма продолжительным сроком действия авторских прав. Судьи могли бы установить правило, согласно которому копирование материалов, охраняемых авторским правом, без получения разрешения владельца авторских прав, являлось бы случаем «правомерного использования», если лицо, осуществляющее копирование, предприняло все меры к поиску и проведению переговоров с обладателем авторских прав, но такие меры не принесли результата. Введение такого правила стало бы стимулом создания той системы регистрации, речь о которой шла в предыдущем абзаце; она бы дала возможность обладателям авторских прав защитить свои права от предполагаемого отказа в авторских правах до истечения срока их действия. Такая система регистрации могла бы конкурировать с системой, действующей в отношении «физической» собственности, применение которой позволяет минимизировать трансакционные издержки.

Доктрина «правомерного использования» применима во многих случаях, в том числе при оценке прибыли и затрат на копирование произведения, охраняемого авторским правом (в целом или какой-либо его части) без получения разрешения у обладателя авторских прав. Например, существовало требование о том, чтобы пародистам предоставлялось право копировать большие «куски» пародируемых работ. Суды подчеркивают, что пародия не признается таковой, если она не содержит много цитат из пародируемого оригинала. При этом затраты пародиста на переговоры с обладателем авторских прав о получении разрешения на копирование часто были бы непомерно высокими, как с социальной так и частной точек зрения, ввиду страха, испытываемого обладателем авторских прав, основанного на том, что ценность оригинального произведения, охраняемого авторским право, упадет из-за того, что оно стало предметом насмешек.

Аргумент в пользу отдельных трансакционных издержек свидетельствует о привилегиях правомерного использования небольших цитируемых отрывков, взятых из произведения, охраняемого авторским правом, даже если они не являются важными. Следовательно, переговоры не будут сорваны из-за страха обладателя авторского права подвергнуться критике. Несмотря на то, что трансакционные издержки в таком случае, вероятнее всего, являются низкими при абсолютно любых условиях, их размер будет, вероятно, высоким при соотношении ценности цитирования и затрат на копирование. Поскольку цитаты это лишь маленькая часть цитируемой работы, цитирование не заменяет цитируемую работу, следовательно, спрос на цитируемую работу не упадет; затраты на копирование издателей оригинального произведения будут незначительными, и состоять из потери маленькой части лицензионного сбора. Таким образом, получение разрешения от обладателя авторских прав причинило бы ущерб лицам, осуществляющим копирование произведения (и лицам, читающим копируемые произведения или лицам, являющимся потребителями копируемых работ), но было выгодно в некотором смысле обладателям авторских прав.

«Привилегия критики», тесно связанная с привилегией правомерного использования, разрешает рецензентам цитировать произведение не спрашивая при этом разрешения на цитирование у обладателя авторских прав на рецензируемое произведение. Это еще один пример, как в случае с ограниченным сроком действия авторских прав, когда даже создатели результатов интеллектуальной деятельности, возможно, предпочли бы разрешить копирование произведений без получения разрешения. В итоге, издатели и авторы извлекают выгоду от пользования такой привилегией, в результате появляется множество рецензий на книги, которые являются одной из форм бесплатной рекламы; книги вызывают большее доверие у читающей публики, что весьма ценно для издательского дела в целом. Однако отдельные издатели могут понести убытки, если многие из издаваемых ими книг подвергаются жесткой критике.

Доктрина «правомерного использования» ‑ пример доктрины, существующей в праве интеллектуальной собственности. Аналогичная доктрина в сфере неинтеллектуальной собственности отсутствует. Такое различие объясняется экономическими причинами, что отсылает нас к более раннему обсуждению вопроса об общественном достоянии. Как правило, несколько лиц одновременно не могут пользоваться предоставленной частью осязаемой собственности. Правило, позволяющее лицу брать чью-либо вещь без предварительного обсуждения с владельцем вещи условий ее использования, было бы неэффективным, так как подобное использование вещи влечет для владельца определенные затраты, связанные с лишением его права использовать свою вещь. При этом размер трансакционных издержек в данном случае не слишком высок. Но интеллектуальная собственность – это общественное благо; использование результата интеллектуальной деятельности одним лицом не препятствует одновременному использованию этого результата другими лицами (аналогичная ситуация с объектами общего доступа; так, например, появление еще одного лодочника, желающего кататься на озере, не повлечет за собой затрат катающимся). Если работу копируют, владельцу оригинала не запрещается делать и продавать копии. Наличие дешевых копий может повлечь ущерб для владельца оригинала, но может и не повлечь ущерб особенно тогда, когда копировать можно только отдельные цитаты, как в случае с книжными рецензиями. В данном примере, как и во многих других, копии ‑ это дополнение, они не заменяют собой оригинал, и получение разрешения на копирование повлекло бы трансакционные издержки, размер которых бы определялся за вычетом размера компенсации.

Ярким примером того, как общеполезный характер интеллектуальной собственности влияет на экономику, является незаконное присвоение результатов интеллектуальной деятельности – широко распространенное пиратство программного обеспечения операционных систем, охраняемых авторским правом. На практике обычно такие действия называют одной из форм «кражи», что является примером весьма ошибочной аналогии, проводимой между интеллектуальной собственностью и вещным правом. Если в вещном праве кража вещи влечет за собой лишение владельца вещи, возможности пользоваться вещью, то так называемая «кража» объекта интеллектуальной собственности такие последствия не влечет. Действительно, производитель пиратских копий программного обеспечения или те, кто покупают у него эти копии не могут и не будут платить цену, установленную владельцем запатентованного или охраняемого авторским правом программного обеспечения (это предполагает, что возможность владельца ввести дискриминационную ценовую политику ограничена; владелец не может снижать цены для самых бедных потребителей только для того, чтобы скрыть свои маргинальные издержки). В этом случае из-за пиратства правообладатель не несет издержки потерянного сбыта. Благодаря пиратству прибыль владельца оригинала может возрасти, если некоторые пользователи пиратских копий будут приобретать прикладные программы у владельца или если расширение базы пользователей оригинала создает преимущества перед конкурирующими производителями программного обеспечения. Но если пиратство достигает такого уровня, когда производители пиратских копий копируют свои пиратские копии и продают эти новые копии лицам, которые в других обстоятельствах приобрели бы продукт, охраняемый авторским правом, то владельцу авторских прав будет нанесен весьма серьезный ущерб.

Общеполезный характер интеллектуальной собственности и высокий размер трансакционных издержек дают основание полагать, что право интеллектуальной собственности не будет иметь столь исчерпывающий характер, как вещное право. Доктрина «правомерного использования» есть доказательство такого предположения.

 Предоставление правовой охраны выражению идеи, а не самой идее

 В авторском праве «правомерное использование» это лишь один из источников ограничений; среди других источников, имеющих аналоги как в патентном праве, так и в других сферах интеллектуальных прав является принцип, в соответствии с которым защите от несанкционированного копирования подлежит только выражение идеи, а не сами идеи. В произведениях, охраняемых авторским правом, под «идеями», как правило, понимаются не научные, философские или практические идеи, а литературные и иные художественные приемы и стили, типовые персонажи в произведениях художественной литературы (такой как мудрый слуга глупого, но знатного хозяина) и основные сюжетные линии. Разрешение использовать такие формы творческого выражения повлекло бы огромные трансакционные издержки – ни один автор не смог бы написать пьесу, роман или историческую книгу предварительно не получив множество разрешений ‑ поэтому именно сами авторы предпочли бы ограничить защиту интеллектуальной собственности таким образом. Кроме того, если распространить действие исключительных прав на основополагающие эстетические концепции и подходы, то у автора идеи возникли бы дополнительные расходы, связанные с доказыванием новизны идеи. Конечно, чем раньше разработать идею, тем это выгоднее. Но большинство основополагающих или первичных идей (в стихотворениях или рассказах), вероятно, были разработаны авторами независимо друг от друга за весьма короткий промежуток времени, поэтому разрешение использовать такие идеи не принесло бы какие-либо выгоды, учитывая затраты, понесенные в ходе гонки за разработку или открытие этих идей.

В сфере патентного права идеи так же не охраняются, иначе это приведет к тому, что начнется гонка за выдачей патента, которая потребует затрат, размер которых превысит выгоду, полученную от разработки в ходе такой гонки изобретения более высокого уровня. Такая ситуация невозможна в случае обычной выдачи патента. Как и в авторском праве, доступ к запатентованным результатам интеллектуальной деятельности ограничивается путем наделения автора изобретения правом устанавливать цену за пользование его изобретением, которая превышает его маргинальную стоимость. И делается это потому, что изобретение – это информация, которая может часто очень дешево копироваться до тех пор, пока копирование не будет запрещено. Такое возражение тесно связано с возражением относительно расширительного характера права на интеллектуальную собственность, о чем упоминалось в начале статьи. В сфере интеллектуальной собственности обладателю права дается возможность устанавливать цену, превышающую маргинальную стоимость, которая и привлекает большое число пользователей.

Идеи, которые патентное право отказывается защищать, это те идеи, которые рождаются в ходе фундаментального исследования; для патентного права они не являются полезными. Одно из возражений против признания права собственности на идеи (это возражение и против охраны авторским правом идей, выраженных в определенной форме) связано с тем, что такое признание не позволило бы проследить воплощение данной идеи в конкретном процессе или продукте. Другое возражение связано с тем, что выдача патента ‑ это слабый метод поощрения проведения фундаментальных исследований, так как по определению результаты такого исследования не начнут немедленно использовать и применять, следовательно, такие исследования не привлекают частных инвесторов, особенно учитывая, что учетные ставки, устанавливаемые такими инвесторами, высоки.

 Альтернативные способы покрытия фиксированных затрат изобретения

 Наделение статусом «собственности» является не единственным методом стимулирующим проведение общественно полезных и необходимых фундаментальных исследований. Другим методом, особенно важным в научной сфере, является государственное финансирование фундаментальных исследований. Государственное финансирование в соответствии с нормами, регламентирующими право собственности, проявляется в том, что лицу, нашедшему утерянную вещь, полагается вознаграждение, а не передается сама вещь, поскольку ее стоимость может превысить размер причитающейся ему награды, а расходы лица на поиск вещи (и обеспечение ее сохранности!) в данном случае резко возросли бы. Так же и в патентном праве, когда выдача патента на результаты фундаментальных исследований способствовала бы чрезмерному увеличению размера инвестиций, вкладываемых в изобретательский процесс. В более обобщенном примере, где возможность получения прибыли от фундаментального исследования является весьма отдаленной, в чем компании не заинтересованы, публичное финансирование фундаментальных исследований с экономической точки зрения является оправданным в случае, когда размер учетной ставки государственного финансирования ниже учетной ставки частного финансирования. В сущности, общество способно в большей степени оценить вклад создателей объектов интеллектуальной собственности в развитие будущих поколений, нежели частные инвесторы.

Предоставление государством субсидий – это лишь один из возможных способов, стимулирующих создание результатов интеллектуальной деятельности. Другим способом, который применим в случае если затраты на копирование высокие, является отказ государства от совершения каких-либо действий, поскольку производители копий не смогут стать участниками рынка до тех пор, пока их деятельность не будет урегулирована на законодательном уровне. Действительно, наличие авторских прав не являлось чем-то важным до того момента, когда была изобретена печатная машинка, поскольку цена копии, сделанной вручную была бы довольно высокой. Даже сегодня наличие авторских прав на уникальные произведения искусства, например, на картины, не является столь необходимым, поскольку копии такой картины – плохая замена оригинала; следовательно, затраты на достижение соответствующего качества работы, очень высоки.

Иногда затраты на копирование могут быть увеличены: если сохранение изобретения в тайне не влечет больших затрат, изобретатель не будет испрашивать патент на такое изобретение. Срок действия патента ограничен, выдача патента предполагает уплату государственной пошлины и иных взносов, кроме того, патент ‑ это официальный документ, в котором может содержаться информация, позволяющая конкурентам создать нечто подобное, обойдя при этом процесс патентования изобретения. Затраты государства, как и затраты частных лиц, на сохранение изобретения в тайне, могут быть очень большими, но их размер должен быть ограничен субъектами финансирования самостоятельно; если изобретение является очень ценным, конкуренты будут вкладывать огромные инвестиции в создание аналогичного изобретения, поэтому первоначальному изобретателю необходимо получить патент.

Другими способами защиты интеллектуальных прав патентообладателей или обладателей авторских прав являются:

во-первых, совершение изобретателем первоначальных действий, которые, в случае если затраты на производство снизятся ввиду наличия опыта, полученного в ходе производства, могут создать постоянное ценовое преимущество для изобретателя над лицами, совершающими такие действия позже;

во-вторых, контроль над взаимодополняющими товарами (например, поисковый механизм для базы данных, содержимое которой, состоящее из фактов, не охраняемых авторским правом, не защищено от копирования);

в-третьих, регистрация торговой марки.

Как было ранее отмечено, экономическая функция торговой марки состоит в обозначении какого-либо товара или услуги таким образом, чтобы потребители смогли выбрать этот товар или услугу среди товаров и услуг конкурирующих брендов. Практически все доктрины, в основе которых лежит закон о торговых марках, построены на простом объяснении – потребители ищут товар с приемлемой для них стоимостью. Так, например, охрана торговой марке не предоставляется если продана целиком только торговая марка. То есть, она продана отдельно от имущества которое использовалось для производства продукции под этой торговой маркой (американская компания по производству часов «Bulova» не смогла бы продать свою торговую марку другой фирме, производящей часы, если бы компания «Bulova» сохранила за собой оборудование, используемое для производства часов. Американский производитель и дистрибьютор бананов, не смог бы продать торговую марку «Chiquita», оставляя за собой оборудование и сотрудников, с помощью которых компания поставляла бананы такого качества, которое у потребителей ассоциируется с данной торговой маркой). До тех пор пока торговая марка распространяет свое действие на товары, которые произведены на оборудовании, не принадлежащем продавцу торговой марки, у потребителей нет уверенности в том, что качество товара после продажи торговой марки соответствует качеству товара, который потребитель приобретал ранее; информационная ценность торговой марки падает. Возьмем другой пример: торговой марке не предоставляется правовая охрана, если она носит «функциональный» характер в том смысле, что конкурент не смог бы производить товар-заменитель, сопоставимый по стоимости с товаром, который продается под определенной торговой маркой, без использования данной торговой марки. Примером может служить использование колеса в качестве торговой марки автомобильного бренда. В данном случае, продажа любого другого автомобиля с колесами повлекла бы нарушение интеллектуальных прав правообладателя торговой марки.

Также с вышеперечисленными примерами связана следующая ситуация: торговая марка не охраняется после того, как она входит во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного рода, то есть когда торговая марка обозначает товар, а не бренд. В таком случае конкурент не может привлечь клиентов, так как он не вправе использовать тот же самый термин для обозначения своего бренда. Примерами служат такие названия как «йо-йо», «термос» и «аспирин», которые изначально использовались для обозначения торговой марки, а потом вошли во всеобщее употребление для обозначения соответствующих товаров. В данном случае можно провести аналогию с авторским правом: пародист вправе в значительной степени использовать работу, которую он пародирует, так как в противном случае ему не удастся создать хорошую пародию. А доктрина «слияния» идей и формулировок позволяет без разрешения  копировать формулировки, охраняемые авторским правом в том случае, когда копирование формулировок – это единственный способ передать идею.

Многие экономисты привыкли считать, что использование торговых марок направлено против конкуренции, так как товары под торговыми марками какого-либо бренда продаются по более высокой цене, нежели другие равноценные товары. Но истина кроется в различии между номинальной стоимостью товара и полной стоимостью потребляемого товара. Полная стоимость состоит из номинальной стоимости и затрат на поиск потребителей, и эти затраты ниже для брендовых товаров, поэтому полная стоимость таких товаров должна быть не выше полной стоимости товаров-заменителей. Соответственно торговая марка перестает охраняться, если производитель не поддерживает качество своего товара на определенном уровне, следовательно, в данном случае такая торговая марка больше не несет в себе полезную для потребителя информацию.

Хотя сама торговая марка не является правом на интеллектуальную собственность, она может использоваться в качестве метода, стимулирующего создание или распространение таких прав. К примеру, цены на брендовые лекарственные препараты обычно остаются высокими даже после истечения срока действия патента и появления на рынке идентичных по своему химическому составу препаратов-заменителей, которые стоят намного дешевле. Если существование такого бренда было весьма успешным, особенно когда на рынке отсутствовали товары-заменители до того времени как срок действия патента истек, потребители вполне могут привыкнуть к данному торговому обозначению. И даже если эта торговая марка не вошла во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного рода, потребители будут скептически относиться к тому, что товар-заменитель, имеющий другое название, хотя и идентичен по своим свойствам тому товару, который потребитель покупал ранее, действительно хорошего качества. Такое отношение потребителей может быть совершенно рациональным: некоторые потребители будут продолжать покупать брендовый товар даже в том случае, когда на рынке есть более дешевые товары-заменители, и даже тогда, когда они платят за товар больше, чем раньше (производитель брендовых товаров, потеряв потребителей, гибких в отношении цены товара, может столкнуться с проблемой снижения спроса среди оставшееся части потребителей). Из-за больших инвестиций в торговую марку возникает ситуация, напоминающая захват заложников, в котором производитель (заложник) сильно заинтересован в сохранении качества товара на прежнем уровне (что зависит не от химической формулы, а от срока действия товара, контроля качества и упаковки), чтобы не потерять своих потребителей. Потребитель (лицо, которое «убьет» бренд, если качество товара ухудшится) таким образом уменьшает затраты на поиск товара, так как он уверен в качестве дорогостоящего товара. Производитель родовых товаров не вкладывает большие средства, поэтому он не может обеспечить потребителям такую уверенность.

Учитывая существование секретных изобретений, обучения, торговых марок и других средств, с помощью которых можно покрыть фиксированные затраты понесенные при разработке изобретения, возникает вопрос, влияет ли наличие патента, ограничивающего дальнейшую конкуренцию, на получение каких-либо социальных преимуществ. Одна из причин по которой в какой-то степени защита предоставляемая патентным правом, выгодна с социальной точки зрения, это большие общественные издержки на сохранение результата интеллектуальной деятельности в тайне. Причем метод интернализации выгод, полученных от изобретения, получил бы большее распространение, если бы патентов вообще не было. Такие затраты отчасти являются обязательными: лицензирование секретов производства – это хитрый и дорогостоящий процесс, так как в ходе лицензионных переговоров секрет может быть случайно раскрыт. К примеру, компания владеющая секретом производства, может решить что ей целесообразней запустить свое собственное производство даже если ее затраты будут выше чем у других производителей, т. к. затраты на лицензирование секрета производства для предоставления его другой компании, превысят расходы на собственное производство. Более высокие издержки производства представляют собой общественные издержки секрета производства, которых можно было бы избежать, запатентовав секрет производства. Обладатель секрета производства, возможно, будет вынужден передать его в другие отрасли промышленности, в которых, использование секрета будет более продуктивным. При этом потери, которые несет обладатель секрета в связи с низкой продуктивностью секрета производства в собственной отрасли – это общественные издержки секрета производства. В свою очередь, затраты на секрет производства тесно связаны с экономической причиной использования технологии «переконструирования». Если бы такую технологию запрещено было использовать, то секрет изобретения для изобретателей был бы важней, нежели получение патента на изобретение.  

Учитывая монополистичный характер патентования, можно объяснить ограничение срока действия патентов до 20 лет для большинства патентов. Срок действия патента намного меньше срока действия авторских прав. Различие состоит в том, что патентное право предоставляет более широкие возможности в установлении цены, чем авторское право отчасти потому, что в патентном праве защита независимым открытиям не предоставляется. Вышеуказанная ситуация складывается в случае, когда длительный срок действия авторских прав способствует сокращению числа лиц, имеющих доступ к результату интеллектуальной деятельности и влечет за собой социально необходимые эксплуатационные расходы. Более короткий срок действия патента основан также на требовании закона, в соответствии с которым заявка на патент раскрывает лучшие способы применения патента, даже если патент получен на таких условиях, что никто другой не вправе использовать патент без разрешения патентообладателя. В связи с отказом раскрытия лучших способов применения патента патент будет объявлен недействительным. Раскрытие информации приводит к уменьшению возможности патентообладателя устанавливать цену, при этом затраты конкурентов также уменьшаются. Они могут использовать информацию, раскрытую патентообладателем опосредовано, то есть в качестве подсказок того, как получить изобретение в обход патента – как конкурентам извлечь выгоду из патента и при этом не нарушить права патентообладателя. В сущности, как и авторское право, патентное право предоставляет право использовать некоторое число раз («правомерное использование») чью-либо интеллектуальную собственность.

Монополистический характер патентования проявляется и в ряде других случаев. Монополия, имеющая юридическую основу, ‑ это необязательно монополия имеющая и экономическую основу. Если на рынке есть товары-заменители запатентованного продукта, патентообладатель может в меньшей степени повлиять на цену запатентованного продукта. Ошибочно полагать, что патент может быть использован в качестве рычага способного повлиять на установление цены на незапатентованные товары, которые являются товарами-заменителями. Такое утверждение (даже учитывая те исключения, о которых говорилось в книгеКарлтона и Уолдмена (2002) и в некоторых других) не верно, так как рост цены на товар сокращает спрос на товары-заменители. Еще одно заблуждение состоит в том, патентообладатель может продлевать срок действия патента, требуя от лицензиатов выплаты лицензионных платежей после истечения срока действия патента. Экономическая ценность патента состоит в определении совокупных лицензионных платежей, которые лицензиаты согласны платить; патентообладатель, желающий продлить выплату лицензионных платежей, должен установить более низкую ставку лицензионных платежей.

Принимая во внимание альтернативные способы, никто не знает, каковы оптимальные пределы защиты патентных прав. Верно то, что политика придания патенту узкой сферы действия была бы более практичной, если бы создавала определенные льготы: во-первых, в установлении цены, размер которой близок к маргинальной стоимости, и, во-вторых, в виде снижения производственных издержек изобретателей в связи с тем, что можно использовать результаты интеллектуальной деятельности, перешедшие в общественное достояние[7]. С другой стороны, размер затрат на производство продукции, патент на которую имеет узкое действие, незначителен. Вопрос о том, насколько обширна сфера действия патента, является довольно сложным (Галлини (2002); Маззолени и Нельсон (1998); Дениколо (1996)). Чем уже сфера действия патента, тем больше совокупные затраты системы патентования и тем у большего количества патентообладателей изобретатель сможет получить лицензии, которые позволят ему использовать множество запатентованных технических решений. И наоборот, чем шире действие патента, тем больше стимулов для разработки действительно новых технологий, так как увеличение количества разработок, вероятно, нарушит уже существующий патент. Более того, патенты, хотя и выступают в ряде случаев источником монополии, иногда ей и препятствуют, так как в случае отсутствия патентов у компаний появилась бы возможность расшириться или объединиться для того чтобы распределить риски и получить прибыль от изобретения. Придание патенту узкой сферы действия в результате чего увеличились бы затраты компании на патентную охрану изобретения, нарушает баланс монополии.  

 Производные произведения и патенты на усовершенствование

 Подход к производным произведениям существующий в авторском праве, отличается от подхода к патентам на усовершенствование существующего в патентном праве. Под производным произведением понимается перевод, иной способ обработки или инсценировка оригинального произведения. Автору производного произведения не могут быть предоставлены авторские права кем-либо помимо автора оригинального произведения. Владелец может предоставить авторские права на производное произведение только в том случае, если производное произведение значительно отличается от оригинального произведения, как в случае с переводом, кратким изложением, экранизацией книги, и не представляет собой его точную копию. Наличие требования, согласно которому для того чтобы производное произведение охранялось авторским правом, оно должно быть оригинальным, свидетельствует о мягком подходе закона об интеллектуальной собственности к расходам в законодательной сфере (Лихтман, 2003). Если бы работы, которые не отличаются от оригинала, охранялись авторским правом, было бы невероятно сложно выявить нарушение. Предположим Х. заявил авторские права на работу А., срок действия которых истек в 1927 году. В 1927 году, он заявил авторские права на работу В., которая практически не отличается от работы А. В 1930 У. создает работу С., которая не отличается от работ А. и В. Если Х. предъявит иск к У., заявляя, что У. нарушает авторские права Х. на работу В., У. ответит, что он скопировал работу А. (срок действия авторских прав на которую истек), а не на работу В. Какое решение вынесет суд?

Альтернативным способом предоставления владельцу авторских прав на оригинальное произведение исключительного права, в соответствии с которым владелец предоставляет авторские права на производное произведение, является предусмотренное в законе правило, позволяющее создателю производного произведения приобрести авторские права на него даже в том случае, если он не сможет продать такое произведение не получив разрешения от владельца оригинала, которое необходимо, поскольку при создании производного произведения многое заимствуется из оригинала. Подобная ситуация складывается и в патентном праве, когда лицу, занимающемуся усовершенствованием запатентованного изобретения, без соответствующего разрешения предоставляется право запатентовать усовершенствованную версию изобретения, несмотря на то что это лицо не сможет продать такое изобретение без разрешения первоначального патентообладателя. В патентном праве появилось такое понятие как «блокирующий патент», согласно которому ни первоначальный патентообладатель, ни обладатель патента на усовершенствованную версию изобретения не могут продать или  иным способом использовать усовершенствованную версию без согласия друг друга. Такой режим мог бы действовать и в авторском праве, однако, там таких правил нет.

Разница в подходах правового регулирования авторских прав и патентных прав может быть оправдана с экономической точки зрения тем, что технологическое усовершенствование обычно представляет собой продолжительную по времени, общую процедуру, которая позволяет лицам, без разрешения занимающимся усовершенствованием запатентованного изобретения, приложить максимум усилий для того, чтобы усовершенствовать первоначальное изобретение. О прогрессе мало говорят в сфере искусства; мы не думаем о том, что после того как Шекспир написал каждую из своих пьес, у других драматургов появилось много работы, связанной с усовершенствованием его произведений.

Такое различие может также объяснить разницу в подходах к институту совместной собственности в патентном и авторском праве. В обоих случаях совладелец вправе использовать или выдавать разрешение на работу, находящуюся в совместной собственности, не спрашивая при этом разрешения у другого совладельца или совладельцев; благодаря действию такого правила сокращается размер трансакционных издержек за счет устранения двусторонней монополии. Но совладелец в авторском праве, который использует или выдает разрешение на использование объекта авторских прав должен представить другим совладельцам отчет о прибыли, полученной от использования такого объекта и разделить эту прибыль между совладельцами, тогда как в патентном праве совладелец не должен совершать такие действия. Последнее правило является стимулом как для усовершенствования авторами своих изобретений, так и для улучшения качества технологии, но не качества произведений искусства.

Патентоспособность изобретений, усовершенствованных без разрешения первоначального патентообладателя, основывается на «дарвиновской» теории технологического прогресса, где технологический прогресс – это процесс, в ходе которого рынок среди множества разнообразных подходов избирает тот подход, применяя который нельзя заранее оценить перспективы (Нельсон и Уинтер, 1982). Несмотря на то, что у компании есть стимул для выдачи разрешений независимым изобретателям, занимающимся усовершенствованием изобретения, возможность определить наиболее перспективных изобретателей, должна быть ограничена их собственными знаниями и разработкой технологий, патент или патенты на которые принадлежат доминирующей компании. При этом в законе предусмотрено, что усовершенствования, сделанные первыми компаниями, должны быть запатентованы без разрешения доминирующих компаний[8].  

Благодаря институциональному различию между авторским и патентным правом можно объяснить, в чем отличие правового статуса производных произведений от правового статуса усовершенствованных патентов. Наличие авторского права презюмируется. В авторском праве не предусмотрены предварительные меры направленные на определение оригинальности работы, автор которой желает чтобы она охранялась авторским правом. В отличие от авторского права, в патентном праве рассмотрение заявок на выдачу патента Департаментом по регистрации патентов и торговых марок имеет следующие последствия: если лицо, усовершенствовавшее запатентованное изобретение, не представляет само изобретение, то патент в данном случае, вероятнее всего, не будет выдан. Таким образом, если владельцу авторских прав на оригинальное произведение ничего не известно о существовании производного произведения, то возникает опасность распространения производных произведений авторские права на которые принадлежат разным лицам, в результате чего резко увеличатся расходы создателей последующих производных произведений. Предположим, что роман Х., написанный на английском языке, охраняется авторским правом, и перевод этого романа на французский язык, сделанный У., также охраняется авторским правом. Если Z. хочет перевести роман на испанский язык, ему необходимо согласовать это и с Х. и с У., а не только с Х., так как перевод Z. совпадет в некоторой степени с переводом У., в результате чего возникнет серьезный риск предъявления иска, если Z. будет действовать без разрешения У., так же как и без разрешения X., так как любой перевод во многом повторяет оригинал.

Это различие, существующее в авторском и патентом праве, тесно связано с тем различием, о котором упоминалось раньше. Последнее предусматривало нарушение патента совершением независимых открытий; в авторском праве такого нет. Изобретатель, неосознанно создавший копию уже запатентованного изобретения, является нарушителем; писатель, написавший поэму, которая идентична поэме охраняемой авторским правом, о существовании которой он не знал, нарушителем не является. Независимое открытие полезных идей достаточно распространено, но создание одинаковых произведений независимо друг от друга встречается редко (за исключением песен и других малых музыкальных форм), так как охрана авторского права ограничена точно выраженными формами, которые охраняются авторским правом. Более того, изобретение нового продукта или процесса является более затратным, чем создание нового произведения (исключением является создание кинофильма). Таким образом, до тех пор, пока независимые открытия не признаются нарушением, изобретатели с неохотой будут вкладывать большие суммы денег в создание нового продукта; они обеспокоены тем, что патент, которые они получили, имеет лишь иллюзорную защиту.

Как я уже говорил, возникает вопрос, необходимо ли предоставлять охрану авторских прав создателям уникальных произведений искусства, например, картины, копии которой являются лишь ее плохой заменой. Авторское право, однако, дает право художникам получить дополнительный доход от создателей копий произведений. Поэтому благодаря охране авторских прав на картины увеличивается прибыль художника и наблюдается рост предложений в сфере изобразительного искусства. Благодаря такой политике, улучшается экономическое благосостояние, если предположить, что создание произведений искусства производит внешний экономический эффект, несмотря на то, что доказательства этого практически отсутствуют. Более распространена точка зрения, что контроль владельца авторских прав над производными произведениями не может быть оправдан на том основании, что благодаря контролю доход владельцев авторских прав увеличивается до тех пор, пока, как считают экономисты, количество произведений, охраняемых авторским правом, не станет оптимальным.

 Постоянное расширение сферы действия права на интеллектуальную собственность

 За последнее десятилетие произошло расширение сферы охраны прав на интеллектуальную собственность. Одной из причин этого является резкое сокращение затрат на производство товаров хорошего качества при копировании, что явилось следствием оцифровки; самым распространенным примером является совместное использование файлов, состоящих из музыкальных произведений охраняемых авторским правом. Чем ниже затраты на копирование, тем труднее владельцу оригинала компенсировать фиксированные затраты при установлении цены, взимаемой за копирование оригинала до тех пор, пока владелец не сможет предотвратить продажу конкурентами таких копий. Поскольку в мире увеличилось число потребителей, улучшилось их благосостояние, то происходит сокращение затрат на распространение результатов интеллектуальной собственности. Возрастает общественная значимость работы, предполагающей вложение больших инвестиций в виде авансовых платежей, которые выступают в качестве определяющей характеристики интеллектуальной собственности, так как затраты на производство каждой последующей единицы продукции весьма незначительны. Социальные потери в результате производства дешевых копий и отсутствия надлежащей защиты интеллектуальных прав велики. Практически нет стимула создавать такие работы, а отсюда мало работ соответствующего качества.

Все же сокращение затрат на создание копий как помогает, так и причиняет вред владельцам произведений охраняемых авторским правом уменьшая маргинальную стоимость. Чем ниже затраты на распространение результатов интеллектуальной деятельности, тем более вероятен доступ владельцев результатов интеллектуальной собственности на мировой рынок. Благодаря научно-техническому прогрессу, обеспечивающему прямую продажу результатов интеллектуальной собственности конечным потребителям – также как и в случае, когда производитель программного обеспечения, обходя всех посредников, продает свой товар через Интернет и осуществляет его транспортировку напрямую потребителям, ‑ у владельцев результатов интеллектуальных прав есть возможность обойти закон об интеллектуальной собственности, заключив договор или применив шифр к защищаемой информации (шифрование) или используя и то и другое для того чтобы предотвратить копирование со стороны производителей. Даже то копирование, которое допускается законом об авторском праве в целях правомерного использования или по истечении срока действия авторских прав. Более распространена точка зрения, что технология и право выступают фактором, ограничивающим или увеличивающим доступ к результатам интеллектуальной собственности. Владельцев авторских прав больше всего интересует совершенствование технологии, например, совместное использование музыкальных файлов, которая увеличивает доступ к только что созданному результату работы. Однако другие такие усовершенствования, такие как, например, шифрование, могут сократить доступ других отраслей к интеллектуальной собственности (кроме, например, музыкальной индустрии).

Возможно самое важное то, что сфера действия интеллектуальных прав расширяется, это асимметрия интересов владельца таких прав и предполагаемых производителей копий. Поскольку основные затраты владельцев вложены, то практически весь доход от продажи копий составляет чистую прибыль, предоставляя владельцам больше возможностей в расширении их прав. Напротив, предполагаемые производители копий, не имеющие исключительных прав, поскольку результат работы перешел в общественное достояние, могут только ожидать возобновления конкурентной борьбы, поэтому у них меньше возможностей обратить на себя внимание законодательного органа и потребовать защиты, чем у владельцев таких прав. Такая асимметрия интересов, вероятно, является причиной расширения сферы действия авторских прав и обратной силы действия патента, несмотря на то, что такое расширение не стимулирует создания дополнительных объектов интеллектуальной собственности.

 Печатается по: Posner R. A. Journal of Economic Perspectives. 19 (2005). № 2 (Spring). P. 57‑73.