Бестелесные вещи

1. Анализируя развитие гражданского права в современную эпоху, С.С. Алексеев в числе прочих отметил следующую тенденцию: «Начали происходить довольно существенные изменения в классическом праве собственности, имеющем вещную природу, т.е. условно говоря, в вещном праве собственности. В связи с тенденцией к концентрации капитала, его акционерными формами, а также в связи с развитием “знаковых”, письменных способов фиксации речи, усложнением и глобализацией форм информации – в связи со всем этим собственность стала все более “перекочевывать” в отношения по организации и управлению, в корпоративные институты, характерные для акционерного права, а фиксируемые титулы собственности стали обретать новые “знаковые” формы, формы ценных бумаг, и более того – переключаться в информационную сферу, вплоть до бездокументарного оборота ценных бумаг, иных знаковых форм фиксации и реализации гражданских прав»[1].

Изменения, происходящие в современном гражданском праве неизбежны, но, как подчеркивает далее С.С. Алексеев, «вопреки мнению ряда исследователей, возвестивших о “конце” классического гражданского права, указанные изменения находят вполне удовлетворительное объяснение в фундаментально-правовых категориях, например, в понятии бестелесной вещи, выработанной еще в римской юриспруденции. Да и дальнейшее развитие категориального аппарата гражданского права на такой основе – перспектива вполне оправданная, конструктивная, ожидаемая»[2].

2. Конструкция «бестелесной вещи» кажется достаточно четкой, «прозрачной». Однако, ее толкование было неоднозначным в русской юридической литературе, а в наши дни можно встретиться с мнением о «заблуждениях» не то римских юристов, не то русских переводчиков. Поэтому, прежде всего, необходимо разобраться с этим основополагающим вопросом.

Свод известий о бестелесных вещах в римских источниках практически исчерпывается одним фрагментом из Институций Гая. Гай сообщает: «Бестелесные - это те вещи, которые не могут быть осязаемы; к таковым принадлежат те, которые заключаются в праве, например, наследство, узуфрукт, обязательства, каким бы то ни было образом заключенные, и нисколько не важно то, что в наследстве заключаются физические вещи, ибо и плоды, которые собираются с земли, суть физического характера, а также и то, что нам следует по какому-либо обязательству, большей частью есть физический предмет, как, например, земля, раб, деньги; но самое право наследования, право узуфрукта, обязательственное право считаются res incorporales, т.е. бестелесными вещами» (Gai.2.14)[3]. Этот фрагмент практически дословно перенесен и в Дигесты (см.: D.1.8.1)[4]. Прежде всего, надо отметить совершенно бесспорным является толкование, согласно которому «приходится признать, что, разделяя вещи на телесные и бестелесные, Гай разумеет под последними не вещи, в смысле предметов внешнего мира, а именно права»[5].

По-видимому, в целом res incorporales воспринимались дореволюционной русской цивилистикой спокойно. Так, в редакционных материалах к проекту Гражданского уложения Российской Империи указывалось: «В теории права существует деление вещей на телесные и бестелесные (т.е. права разного рода личные и вотчинные). Это деление вещей, заимствованное из римского права встречается и в некоторых иностранных законодательствах <(австрийское, сербское, баварское)>, а также в наших местных законах <(прибалтийских губерний)>. Но настоящий проект не считает нужным упоминать об этом теоретическом делении вещей, хотя и не отвергает, что к числу имуществ движимых или недвижимых, по принадлежности, относятся не только материальные вещи (дома, заводы, фабрики, металлы и пр.), но и права, как-то: требования по обязательствам, права на фирму, авторские права и т.п.»[6].

И все же в классической русской литературе преобладают резкие трактовки рассматриваемой категории, иногда с труднообъяснимыми выпадами в адрес беззащитного Гая.

Ю.С. Гамбаров с нескрываемым раздражением писал: «Самое название “телесная вещь” представляет собой плеоназм, так как всякая вещь телесна уже в силу своего понятия, а название “бестелесная вещь” заключает в себе внутреннее противоречие, так как бестелесностью исключается то же понятие вещи. О различии между телесными и бестелесными вещами можно еще говорить в отношении к объектам права вообще, но для учения о вещах оно не имеет никакого значения. Это различие уравнивает здесь то, что не должно быть уравниваемо, и ведет к метафизическим построениям, ничего не разрешающим и осуждаемым практикой жизни»[7].

Бόльшую снисходительность проявил Д.Д. Гримм указав, что логическая несообразность простительна для римских юристов, поскольку «известно, что они вообще не отличались способностью к абстракции»[8]. Что касается интересующей нас классификации, то по мнению Д.Д. Гримма «нельзя рассматривать римское деление res на res corporales и res incorporales как деление объектов права. Зато это деление получает вполне определенный смысл, если рассматривать res corporales и incorporales как составные части имущества: нужно только исходить не из строго научного, а из обыденного представления об имуществе… В обиходе право собственности постоянно смешивается со своим объектом, отождествляется с ним; никто не говорит: на эту книгу я имею право собственности, а все говорят: это моя книга»[9]. Позиция К.П. Победоносцева была схожей: «Пример римского законодательства едва ли заслуживает подражания, ибо римское деление само по себе не имеет юридической определенности и не практической потребностью вызвано, а основано, по всей вероятности, на неточном употреблении терминов, перенесенных из просторечия в сферу юридических отношений»[10].

В.М. Хвостов рассуждал: «Гай классифицирует…, однако, не вещи, а права, входящие в состав имущества, и хочет сказать следующее. Некоторые из субъективных гражданских прав дают субъекту полное господство над вещью; говоря о подобном праве, мы можем прямо назвать его объект – телесную вещь (мы не говорим, обыкновенно, о продаже права собственности на лошадь, а прямо говорим о продаже лошади); другие же субъективные права – или имеют объектом своим нечто нетелесное, или же дают субъекту неполное господство над телесной вещью. Первого рода права, т.е. права собственности, Гай отождествляет с их объектом и называет их res corporales, а вторые, в противоположность первым, он называет res incorporales. Таким образом, слово res употребляется Гаем, в сущности, не в смысле вещи, а в смысле права»[11]. В результате, как отмечает Л.Г. Ефимова «позиция В.М. Хвостова отражает прежде всего его собственный взгляд на понятие “вещь”, отличный от взглядов римских юристов-классиков»[12].

3. Тот почти полемический запал, с которым российские дореволюционные ученые критиковали римских юристов, указывает, как представляется, на их далеко неравнодушное отношение к римскому праву, что позволяло им воспринимать римских юристов как своих современников, с которыми уместно вступить в острую дискуссию.

Гораздо продуктивнее было бы попытаться понять логику мышления античных правоведов, чтобы взять на вооружение новейшей цивилистики методы, которыми создавались непревзойденные конструкции римского частного права. Наверное, ближе всего к подобному пониманию проблемы стоит С.А. Муромцев (не зря современники находили глубокое внутреннее сродство между ним и Р. Йерингом[13]). С.А. Муромцев, также как и все, начинал с того, что отмечал: у Гая «есть деления, которые основаны на недоразумениях, на сопоставлении признаков, ошибочно принятых за однородные. Таково деление вещей на телесные и на бестелесные»[14]. Однако далее С.А. Муромцев указывал на принципиальнейшую черту: «такая ошибка могла быть плодотворной в практическом отношении (выделено мною – Д.М.)»[15]. Так, юридическое положение сервитутов, обозначаемых как бестелесные вещи, «было первоначально во всем схоже с юридическим положением собственности. Если еще в Дигестах иск, защищающий сервитуты, называется виндикацией, то сначала эта виндикация должна была быть той же самой виндикацией, которой защищалось перед судом право собственности… Как собственность, так и сельские сервитуты приобретались одним и тем же торжественным способом (манципацией)… Как собственность была предметом владения и приобреталась давностью, так и сервитуты»[16].

Также и современный известный романист Д.В. Дождев дает фрагменту из Гая вполне адекватное и практически значимое толкование: «Специальный аспект учения о бестелесных вещах состоит в том, что даже права могут считаться объектом обладания. Классификация функционально определенных прав на вещи – как узуфрукт, сервитуты – среди res incorporales отражает особенность подхода римской правовой мысли к таким явлениям: считая, например, узуфрукт res, объектом, римляне могли говорить о его принадлежности лицу по парадигме “meum esse”, подобно тому, как собственнику принадлежит сама телесная вещь в ее функциональной целостности, а также о владении узуфруктом – quasi possesio (что отражало управомочие узуфруктария на поссесорные интердикты)»[17].

Таким образом, можно с уверенностью констатировать, что понятие бестелесной вещи в римском праве было введено преднамеренно. Ошибки со стороны Гая и, тем более, его русских переводчиков, нет.

4. Как правило, в неразрывной связи с бестелесными вещами и в той же негативной плоскости обсуждался и вопрос о категории «прав на права» (Ю.С. Гамбаров доказывал «несостоятельность как представления о “правах на права”, так и всего различия телесных и бестелесных вещей»[18]).

Казалось бы, идея «прав на права» изначально заложена в бестелесных вещах: ведь бестелесная вещь является правом. Наверное, истоки категории «прав на права» можно отыскать в римских источниках, как это делает М.И. Брагинский[19]. Но все же бестелесные вещи и «права на права» – разнопорядковые и, более того, противостоящие друг другу юридические конструкции.

Как отмечал Ю.С. Гамбаров, категория «прав на права» является чуждой римскому праву, она изобретена немецкой юриспруденцией[20]. Германская цивилистика, как известно, последовательно отвергала бестелесные вещи и добилась предельной определенности в этом вопросе: § 90 Германского гражданского уложения (ГГУ) гласит, что «вещами в смысле закона признаются лишь материальные предметы»[21]. Отечественные исследователи отмечают, что сейчас в Германии теория бестелесных имуществ стеснена строгими ограничениями указанной нормы[22].

Сурово осудив как бестелесные вещи, так и категорию «прав на права», Ю.С. Гамбаров делал вывод: «Во всяком случае, подобные приемы разработки юридических понятий не могут содействовать их определенности и ясности, и им нельзя не предпочесть точки зрения Немецкого уложения, состоящей в признании самостоятельности понятия вещи, в смысле исключительно телесного предмета (§ 90), и вытекающего отсюда строгого разграничения между вещными правами, имеющими место исключительно в телесных вещах, и юридическими отношениями в так называемых “нематериальных благах”»[23].

Однако, как представляется, именно благодаря решению, зафиксированному в § 90 ГГУ, германская наука вынуждена была заняться разработкой теории о «правах на права», ничуть не менее спорной, чем теория о бестелесных вещах[24]. Причины были теми же самыми, что и у римских юристов: в связи с необходимостью распространения понятия вещного права от его действительного предмета, телесной вещи на абстракции[25]. Категория «прав на права» является неизбежным следствием отказа от бестелесных вещей. Развитие идеи «прав на права» приводит к зеркальному отображению теории бестелесных вещей: так, «Бруннер… говорит, что права не могут иметь тела, в котором они воплощаются. Следуя этой теории, необходимо различать телесные и бестелесные права»[26].

5. Почему российские цивилисты в целом не оценили изящество мысли немецких правоведов, имеющих то, чего не доставало римским юристам – способности к высочайшему уровню абстракции? Ведь даже если, например, Ю.Е. Туктаров признает значимость категории «прав на права», то делает это с весьма показательными оговорками: эта категория «может использоваться для теоретического анализа конкретных правовых конструкций, к которым относится отношение (так у автора. – Д.М.) между имущественным правом и правом распоряжения, где первое выступает объектом последнего»[27].

Возможно, ответ кроется в том, что отечественной цивилистике категория «прав на права» не нужна по очевидной причине. Л.Р. Юлдашбаева сделала очень верное наблюдение: фактически широкое понимание вещей (включающее бестелесные вещи) в римском праве «является аналогом понятия имущества в широком смысле в ст. 128 ГК РФ, включающего как вещи, так и имущественные права»[28] (нет необходимости обосновывать тот факт, что такое понимание имущества является традиционным для российского законодательства[29]). Поэтому, продолжает Л.Р. Юлдашбаева, «деление вещей на телесные и бестелесные не вносит ничего нового и повторяет уже имеющееся деление на вещи (предметы материального мира) и иное имущество, в том числе права»[30]. В то же время Л.Р. Юлдашбаева отмечает господствующую в нашей доктрине точку зрения: «российское гражданское право не допускает прямого (не опосредованного) признания прав объектами права собственности»[31].

От внесения в Гражданский кодекс фразы о делении вещей на телесные и бестелесные, действительно, не изменится ровным счетом ничего, более того – такая формула, по-видимому, вообще неуместна в нашем законодательстве. Конструкция бестелесной вещи представляет собой отнюдь не образец законотворческой техники, она лишь указывает на определенный логарифм мышления, позволяющий праву учитывать новые веяния. При всех оговорках система современного гражданского континентального права выстроена на принципах римского частного права, потому использование римского опыта в данном случае может быть плодотворным. Конструкция бестелесной вещи свидетельствует не только о примитивизме логического мышления древних римлян, но и о практической направленности римской юриспруденции, не знавшей теоретических тупиков.

6. В современной отечественной юридической литературе категория «бестелесной вещи» используется. Так, например, М.И. Брагинский на основании всестороннего анализа российской и зарубежной догмы и доктрины указывает, что «отмеченное обстоятельство – право собственности имеет объектом не только вещи, но и права – получило широкое признание»[32]. В.В. Ровный утверждает, что в Гражданском кодексе РФ «традиционный подход к имуществу с точки зрения его телесности сегодня вполне восстановлен. К телесному относятся вещи, к бестелесному – информация и имущественные права. Промежуточное положение занимают деньги и ценные бумаги – формально “близкие” вещам, однако содержательно фиксирующие имущественные права»[33]. К.И. Скловский считает, что когда права требования рассматриваются как объекты права (бестелесные вещи – res incorporales), становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права; этот прием признается иногда эффективным, а с точки зрения юридической техники – удобным[34].

Все приведенные в предыдущем абзаце высказывания (круг которых мог бы быть легко умножен) современных ученых сделаны с большей или меньшей степенью условностью, сопровождаются оговорками. Это неудивительно: авторы рассматривают новые тенденции современного права принципиально в рамках классической системы деления прав на вещные и обязательственные (которую К.И. Скловский называет дуализмом гражданского права вообще[35]). Но не вызывает сомнения, что именно такой подход к проблеме очень ценен. Разумеется, мало кого удовлетворяет прокрустово ложе системы, заданной римским частным правом. Если В.К. Райхер вообще предлагал отменить систему «вещные – обязательственные» права, то М.М. Агарков обозначил (и только обозначил, почему и возможны догадки о сущности его подлинного замысла) глобальную проблему континентального гражданского права более консервативно: в 1940 г. он осторожно писал о том, что объекты в обязательственном правоотношении часто являются, так же как и вещи, объектом не только этого отношения, но и объектом распоряжения. Поэтому М.М. Агарков и полагал, что «может быть, было бы правильно считать объектами гражданских прав лишь то, в отношении чего возможны акты распоряжения»[36]. В этом предположении также можно было бы усмотреть призыв к отказу от традиционной схемы: ведь М.М. Агарков не подвергал сомнению тот факт, что объектом права собственности может быть только вещь, причем вещь индивидуально-определенная. В то же время М.М. Агарков не зря делает акцент на распоряжении. Распоряжение (как правомочие собственника) само по себе традиционно считается неотъемлемым признаком права собственности (так, Г.Ф. Шершеневич рассматривал распоряжение в таком качестве, ссылаясь не только на Д.И. Мейера, но и на современную ему (1871 г.) судебную практику[37]). Распоряжение вещью было главным моментом в определении права собственности и для римского частного права – иначе ни при каких условиях не мог бы появиться в системе контрактов этого права договор займа, по которому в собственность передаются вещи, определенные родовыми признаками[38]. Возможно, все дело в том, что римское право, просто из-за прерванности своего полета, не успело подкорректировать свое собственное архаичное представление об индивидуально-определенных вещах как об исключительном объекте права собственности. Следовательно, с большой уверенностью (или, по крайней мере, с большой степенью убежденности), мы можем предположить, что все же М.М. Агарков ратовал за возвращение в гражданское право понятия бестелесных вещей. В современной юриспруденции наиболее ярым приверженцем идеи бестелесного имущества является Р. Саватье, который высказал мысль, что с момента, когда возникает возможность продажи права, это право становятся вещью (бестелесной, разумеется)[39]. В конечном итоге обоснование этого высказывания можно найти только в распоряжении объектом права (будь то вещь телесная или бестелесная).

Таким образом, главная проблема, которую римская юриспруденция предлагала разрешить через конструкцию бестелесной вещи – это распространение определенных норм права собственности на нематериальные объекты гражданских прав.

7. С.С. Алексеев, используя в своих работах книгу «Закат Европы», «открыл» для отечественных правоведов знаменитого философа Освальда Шпенглера. Так вот, в 1924 г. О.Шпенглер задавал вопросы, по-прежнему непростые для юриспруденции: «Почему кражу электрической энергии после гротескной полемики о том, идет ли здесь речь о физической вещи, пришлось в 1900 г. сделать уголовно наказуемой по чрезвычайному закону? Почему содержание патентного закона не поддается включению в вещное право? Почему авторское право оказалось не в состоянии понятийно отделить духовное творение от его форм, которые можно передавать, таких, как рукопись и печатная продукция? Почему в одной и той же картине в противоречии с вещным правом приходиться различать художественную и материальную собственность – посредством разделения приобретения оригинала и приобретения права на воспроизведение? Почему похищение предпринимательской идеи или бизнес-плана не наказуемо, а похищение клочка бумаги на котором сделан набросок, наказывается в уголовном порядке?»[40].

О.Шпенглер сам дает ответ: «потому что сегодня над нами все еще довлеет античное понятие телесной вещи», но ссылается при этом не на что иное, как на § 90 ГГУ[41]. Поэтому с точностью до наоборот следовало быть переиначить заявление, сделанное О.Шпенглером «с максимальной остротой»: к сожалению, над нами довлеет § 90 ГГУ, а не античное понятие вещи, в которое включалась и бестелесная вещь.

Но попробуем проследить разрешение в современном праве проблем, обозначенных О.Шпенглером или однопорядковых с ними.

8. Очевидно, в первый раз перед современным гражданским правом призрак бестелесных вещей встал в связи с вопросом об интеллектуальной собственности.

Ю.С. Гамбаров писал, что европейская юриспруденция создает новую, отличную от римской, категорию бестелесных вещей, обнимающую собой «все блага, не имеющие телесного бытия, но защищаемые объективным правом. Это – не более как фикция вещи для таких объектов права, которые, не обладая свойствами вещи, тем не менее, приравниваются к этой последней. Отсюда не следует, однако, чтобы “бестелесная вещь” была фиктивна как объект права: она фиктивна как вещь, но существует, как отличный от вещи и постоянно возрастающий в своем значении объект права. Сюда принадлежат, главным образом так называемые «нематериальные блага», т. е. научные, художественные, промышленные и другие духовные продукты нашей деятельности, которые, проявляясь вовне, получают известную самостоятельность и имущественную ценность, сообщающие им способность быть предметом права и юридической защиты – если не того же содержания, как защита телесных вещей, то в близкой к ней форме абсолютных исков, действующих против всех и каждого. Это обстоятельство и подает повод… к перенесению на юридические отношения в “нематериальных благах” положений, признанных для юридических отношений в телесных вещах»[42].

Показателен конфликт, имевший место в период подготовки проекта Гражданского уложения Российской Империи. Редакционная комиссия по составлению Проекта понимала что «юридическая природа авторского права представляется в высшей степени сложною, а недавнее сравнительно происхождение авторского права и вытекающая отсюда невозможность непосредственно приурочить его к какому-либо из институтов римского права… еще более затруднила вопрос»[43]. Далее, приведя обзор существующих точек зрения, Комиссия признает, что среди ее членов возникли разногласия при обсуждении вопроса об юридической природе авторского права и обосновывает позицию большинства, высказавшихся «в пользу признания авторского права правом собственности» (конечно, со всеми необходимыми оговорками)[44]. Однако, в ходе работы над Проектом Государственная дума Российской империи приняла Закон «Об авторском праве», в котором восторжествовала точка зрения тех цивилистов «(Спасович, Анненков, Шершеневич, сенатор И.И. Карницкий и др.), которые утверждают, что авторское право, являясь исключительным правом автора издавать, повторять, размножать всеми возможными способами его литературное, художественное или музыкальное произведение, должно быть отличено от права собственности. Таков же взгляд и германского закона»[45].

Как можно судить по тексту ст. 128 действующего ГК РФ конфликт хотя бы на уровне понятий нельзя считать исчерпанным: к объектам гражданских прав относятся результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них, и в скобках дается синоним – «интеллектуальная собственность». Среди современных российских ученых тотального единодушия тоже не наблюдается. Так, например, в рассуждениях Ф.О. Богатырева звучат мотивы из знакомого гимна бестелесным вещам: «Всякое благо, которое является объектом имущественного оборота (“участвует” в товарообмене) есть товар. Конечно, объект авторского права – неосязаемый объект, но это не мешает признать его товаром. В современном имущественном обороте не только вещи, но и многие неосязаемые объекты являются товаром, например, требования из обязательства, услуги, труд. Автор, который создал не материальный объект (вещь), а неосязаемый объект – произведение, также должен иметь возможность распоряжаться им, и это не отрицается ни в литературе, ни в законе»[46].

В действительности, конечно, приходится учитывать, что авторское право зародилось, по сути, не в гражданско-правовой сфере (издатели испрашивали у публичной власти привилегии, запрещавшие перепечатку произведений), а дальнейшее его развитие тесно связано с правами личности[47]. Поэтому современное право справилась с исключительными правами (интеллектуальной собственностью), только разработав особую подотрасль гражданского законодательства. Но, несомненно, аналогия с правом собственности на вещи послужила толчком к развитию цивилистической мысли; аналогия эта, как видим, до конца не преодолена, и, возможно, преодолена не будет.

9. Пример с «гротескной полемикой» об электроэнергии весьма показателен. Электроэнергия, разумеется, относится к новым объектам права. В таком качестве она не получила разработки в кодификациях XIXстолетия. Кажется удивительным, что электроэнергию «не заметили» разработчики ГГУ. Но говорить о новаторском характере этого знаменитого акта не приходится: «по выражению Радбруха, это “конечный продукт скорее XIX века, нежели начала XX века” или, как заметил Цительман “это осторожное подведение итогов исторического прошлого, а не смелое вступление в новое будущее”»[48].

Однако, определяться с правовым статусом электроэнергии пришлось еще до официального вступления ГГУ в силу: уголовная ответственность за хищение электроэнергии как преступление против собственности, а следовательно, и признание электроэнергии вещью, были признаны в Германии специальным законом в 1900 г.[49] (вслед за тем и в других странах – во Франции, например, решением Кассационного суда в 1912 г.[50]). Цивилистическая наука оказалась менее подвижной: категорически против объявления электроэнергии (наряду с правами) вещью высказывался в 1931 г. Л. Эннекцерус. Впрочем, с немецкой добросовестностью он дал громадное примечание, где признавал существование противоположной точки зрения и, в принципе, допускал ее доктринальное торжество[51]. Любопытно, что Ю.С. Гамбаров, не принимая категорию бестелесной вещи в принципе, предлагал считать электроэнергию обычной вещью. Он недоумевал, «почему, отнеся к телесным вещам светильный газ, можно отвергать принадлежность к ним же и электричества, раз оно измеряется динамометрами подобно газомерам для газов и не только передается через провода, но и распределяется как самостоятельная и оборотная ценность, с которой гражданский оборот связывает те же представления, что и со всеми другими телесными вещами»[52].

Впрочем, электроэнергия является настолько новым объектом гражданских прав, что понятие бестелесной вещи относится к ней не вполне, поскольку бестелесная вещь – это право (или, еще уже, как считал Д.И. Мейер – не права, а чужие действия, т.е. предмет обязательственного права[53]). В этой связи, без сомнения, правильным является указание М.М. Агаркова, что электроэнергия не относится ни к вещам (очевидно, телесным), ни к правам[54]. Поэтому ее, как ни странно, проще признать вещью напрямую.

Выбор Гражданским кодексом РФ определенной договорной модели в отношении  потребления электроэнергии является в какой-то мере эпохальным. По поводу квалификации договора, характеризующего отношения по потреблению электроэнергии, в российской науке (начиная с советского периода) существовали, по крайней мере, четыре точки зрения[55], среди которых четко выделяются два блока: отношения к электроэнергии как к вещи и, соответственно, распространение на ее оборот норм купли-продажи либо поставки или же признание электроэнергии нематериальным объектом и применение договора подряда. При разработке проекта второй части ГК РФ по договору энергоснабжения были горячие дискуссии, но Кодекс воспринял этот договор как вид купли-продажи, поскольку энергия – это товар[56](т.е. вещь).

Как и в случае с авторским правом, следует сказать, что вопрос о телесности или бестелесности электроэнергии утратил свою актуальность сразу же, как только место договора энергоснабжения было определено в Гражданском кодексе по аналогии с договором, имеющим своим объектом материальную вещь. Теперь можно прогнозировать, как это делает В.А. Лапач, что дальнейшее развитие системы объектов гражданских прав приведет к включению таких невещественных материальных объектов как энергии, поля и воздействия в имущественную группу в качестве промежуточной (между вещами и имущественными правами) объектной категории[57]. Но нельзя не признать, что с точки зрения решения насущных, не требующих отлагательства вопросов, аналогия между вещами и электроэнергией в рамках существующей системы гражданского права пришлась как нельзя кстати.

10. Примеры с интеллектуальной собственностью и электроэнергией показывают, в общем-то, разные подходы к вопросу квалификации их как объектов гражданских прав. Российские исследовали зарубежного права указывают, что доктрина западных стран не могла не заняться «модернизацией» концепции имущества. «Расширение круга объектов права собственности и иных вещных прав пошло по двум направлениям… К имуществу как объекту собственности стали относить электроэнергию и газ, а затем и другие виды энергии и сырья, выходящие за границы традиционного понимания “вещи”. Вторым направлением в расширении круга объектов вещных прав явилась разработка и использование концепции “бестелесных имуществ”. Под ним понимают права, имеющие стоимость и денежную оценку, но представляющие собой “идеальный” неимущественный объект…: с одной стороны, круг прав на технические и нетехнические объекты промышленной собственности…, а с другой стороны – круг прав на объекты финансовой и коммерческой собственности, выступающих в виде прав требования из денежных и товарораспорядительных документов»[58].

Как обстоит дело с признанием бестелесных имуществ в зарубежных странах догматически? В эталонные европейские кодификации XIX века идея деления вещей на телесные и бестелесные не вошла (хотя К.П. Победоносцев считал, что во французском ГК подобное деление удержано, «хотя и не выражено в виде положительной законной категории»[59]), а англо-саксонское право существование нематериальных вещей допускали изначально. Так, ссылка на пп. b) ст.8-102 Единообразного торгового кодекса США[60] могла бы быть весомым аргументом в споре о самой возможности существования бездокументарной ценной бумаги. Однако подобные ссылки обладают мнимой авторитетностью: сложно не замечать кардинальной разницы двух правовых систем. Вживление чуждых, даже кажущихся необходимыми, институтов означает, скорее, разрушение континентального права, а не его дополнение. В то же время нельзя отрицать «интуитивного параллелизма в развитии римского и английского права» и того, что «юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандектистов XIX века, которые во всеуслышание ссылались на римское наследство»[61].

Нет ничего удивительного, что ГК Квебека в ст. 899 говорит о бестелесных вещах как о привычных, органичных, категориях[62]. С одной стороны, этот Кодекс отмечен явной ориентацией на сохранение конструкций римского права, но, видимо, в большей степени, это можно объяснить неизбежным многолетним давлением на потенциально мятежный Квебек со стороны прочих провинций общего права Канады.

Гораздо показательнее осознанный выбор ГК Нидерландов. С одной стороны, здесь присутствует восприимчивость к чужим нравам и системам традиционно терпимой Голландии. С другой стороны, нельзя забывать о влиянии на культуру Нидерландов римского частного права, которое голландские правоведы еще не так давно воспринимали как живое право в буквальном смысле[63]. Тем самым бестелесные вещи вошли в современное голландское право более органично, чем в правовые системы других стран, утративших непосредственную связь с римским правом. Но и при таких предпосылках «подвергалось жесткой критике новое место положений, общих для материальных и неосязаемых вещей и прав. Майерса (ученого, который довел-таки до парламентских прений посмертную волю «отцов» проекта нового ГК Нидерландов – Д.М.), очевидно, раздражали несообразности прежнего кодекса в этой области. Он сократил объем положений о собственности (гол. – coeigendom) и правах на материальные вещи in rem (…) и они, вместе с некоторыми нормами традиционного права собственности (…) были включены в Книгу 5. Положения, относящиеся как к осязаемым, так и неосязаемым вещам и правам, рассматриваются в Книге 3. В результате право собственности разделено по двум Книгам, что обычно не характерно для гражданских кодексов. Кроме того, возникла необходимость использовать другую терминологию для старых концепций. Понятие eigendom применялось только к осязаемым вещам, и следовало найти новый термин для обозначения права собственности на осязаемые и неосязаемые вещи и права»[64].

Но, пожалуй, самым удивительным явлением выглядит ГК Латвии[65], принятый в 1937 году. Так, ст. 841, открывающая третью часть Кодекса о вещных правах, гласит: «Вещи бывают материальные и нематериальные. К нематериальным вещам относят всевозможные личные, вещественные и обязательственные права постольку, поскольку они считаются составной частью имущества». В соответствии со ст. 875 ГК Латвии «предметом владения могут быть как вещи в узком смысле, т.е. материальные, так и нематериальные вещи, т.е. права». Весьма продуманной выглядит конструкция, заложенная в ст. 877 ГК Латвии «Владеть можно только такими правами, которые можно долгосрочно или повторно использовать. Соблюдая эти положения, владеть можно любыми правами, если есть фактическая возможность использовать их по своему усмотрению независимо от других лиц, если они прямо используются в свою пользу». Маленькая страна, которая, как считается, традиционно находилась в семье германского права, приняла свой Кодекс, когда уже отшумели восторги по поводу немецкого или швейцарского уложений. Вряд ли создатели ГК Латвии руководствовались жаждой поразить своим новаторством  мировую юридическую общественность, скорее наоборот – Кодекс создавался именно для внутреннего потребления. Видимо, в ГК Латвии нашли отражение попытки разрешить сугубо практические вопросы, на которые эталонные законодательства ответа не давали.

11. В российском законодательстве нет понятия бестелесной вещи, но есть конструкции, которые можно смело назвать бестелесными вещами. Для отечественной науки оказался достаточно болезненным вопрос о бездокументарных ценных бумаг и, соответственно, о квалификации этих бумаг как объектов права собственности.

Надо учитывать, что внимание к вопросам права собственности является, быть может, отличительной чертой всей российской цивилистики. В свое время Р. Давид, отмечал: «центральным понятием советского права является собственность... Западный юрист с первого взгляда будет даже удивлен тем акцентом, который делается на этом понятии, ибо во французском праве оно занимает достаточно скромное место»[66]. Действительно, некоторые современные американские исследователи с недоумением наблюдают за дискуссией, развернувшейся в российской литературе по вопросу о правовой природе бездокументарных ценных бумаг. Они указывают на практическую бесполезность такого анализа для целей рационализации правового регулирования рынка ценных бумаг. А.А. Маковская в мягкой форме не соглашается с этим процитированным в ее книге мнением и подчеркивает важность определения места ценных бумаг в системе современного права[67].

Тенденции западного права, с преобладанием договорного начала над вещным, показательны. Договорное право как обладающее большей мобильностью в сочетании со способностью смело корректировать вещное право в конечном итоге означает большую гибкость гражданского права, а, значит, и большую свободу. На языке Р. Давида это означает, что на Западе «договорное право автономно по отношению к вещному праву, что является следствием крайнего индивидуализма, царящего в буржуазном обществе и той первостепенной роли, которую соответственно пытаются придать воле. Если же отказаться от такого подхода, то купля-продажа, как и другие договоры подобного рода, могут с достаточным основанием рассматриваться как составная часть вещного права, понимаемого в широком смысле слова»[68].

Очевидно, именно такая, широкая концепция права собственности, традиционно присущая российской цивилистике, и сдерживает признание новых (бестелесных) видов имущества нашей наукой часто вопреки положениям, уже закрепленным в Гражданском Кодексе. С другой стороны, в этом заключается главный парадокс: применение норм права собственности к некоторым новым объектам гражданского права способствовало бы максимальной защите добросовестных участников гражданского оборота.

Конструкция бестелесной вещи нужна была римским юристам, как указывает Л.Г. Ефимова, «для того, чтобы объяснить (выделено мною – Д.В.) возможность защиты обязательственных прав с помощью вещных исков»[69]. Но в современном праве при вопросах разделения вещных и обязательственных прав делается упор на вещно- и обязательственно-правовые способы защиты нарушенного права, пожалуй, слишком прямолинейно. На эту тормозящую силу традиции указывал еще В.К. Райхер[70]. Однако, нельзя игнорировать трансформацию процессуального права из основы материального, каковым оно было в Риме («право исков»), в право, обслуживающее материальное, каковым оно является в современной континентальной системе. Поэтому представляется, что, говоря о вещном праве, в первую очередь необходимо акцентировать внимание на материальных положениях римского частного права: самостоятельности и независимости собственника, его праве пользоваться и распоряжаться имуществом по своему усмотрению. В вопросе о защите права собственности на первое место выдвигаются не конкретные формы исков, а сам характер абсолютной защиты прав собственника от посягательств всех третьих лиц.

12. Так, судебно-арбитражной практике известно дело, с которым связаны переломные моменты в вопросе возможности применения норм о праве собственности к бездокументарным бумагам. Это постановление Президиума ВАС РФ № 2208/98 от 17.11.98 г.[71]. Истец обратился в суд с иском о признании договора купли-продажи акций (бездокументарных, поскольку эмитентом было РАО «Норильский никель») недействительным. Поскольку на основании этого договора в реестр акционеров была внесена запись о списании ценных бумаг со счета истца, последний просил также и о признании недействительной «корректирующей записи» в реестре. Очевидно, истцы формулировали свое требование в соответствии с теоретической концепцией, наиболее полно сформулированной в свое время Е.А. Сухановым о том, что в случае с бездокументарными ценными бумагами речь идет о «записях на счете», находящихся в памяти ЭВМ. Такую запись не возможно не только утратить, но и передать другому лицу. В действительности при уступке прав требования, удостоверенных бездокументарными ценными бумагами, одна запись просто изменяется или уничтожается и заменяется другой записью[72].

Подобный предмет иска поставил суды первых инстанций в затруднительное положение. Производство по делу в части требования о признании записи недействительной было прекращено со ссылкой на то, что такая запись не может быть признана сделкой, не является актом государственного органа или органа местного самоуправления и Федеральным законом «Об акционерных обществах» такой способ защиты гражданских прав не предусмотрен.

Классическая логика судов первых инстанций заслуживает внимания. Однако Президиум ВАС РФ с доводами судов первых инстанций не согласился, поскольку фактически произошел отказ в защите нарушенного права. Но тут выяснилось, что только с помощью категорий права собственности можно надежно и бесспорно защитить нарушенное право. Президиум ВАС РФ указал, что запись в реестре акционеров фиксирует право собственности лица на соответствующее количество акций. Внесение изменений в эту запись без ведома и указаний акционера является нарушением его права собственности. Реестродержатель, внося подобную запись, действовал с нарушением п.1 ст. 209 ГК РФ, предусматривающего, что права владения, пользования и распоряжения своим имуществом принадлежат собственнику, и именно в связи с этим требования о защите его нарушенных прав подлежат защите в судебном порядке.

Обращение к аналогиям из права собственности сыграло свою роль, но отнюдь не в смысле признания бездокументарных акций вещами: Высший Арбитражный Суд просто санкционировал надежный способ защиты, напрямую не предусмотренный позитивным правом. Как легко можно убедиться, в последние годы истцы спокойно предъявляют понятные им иски о восстановлении (или о признании недействительной) записи в реестре, и суды такие иски рассматривают. Следовательно, распространение на бестелесные вещи режима права собственности само по себе никоим образом не приводит к разрушению базисных институтов гражданского права.

13. Наверное, следует с предельной ясностью заявить, что применение категории «бестелесной вещи» является, конечно, только юридико-техническим приемом, позволяющим распространить на нематериальное имущество наиболее принципиальные положения права собственности. Дематериализованные объекты занимают свое место в системе гражданского права в паре «вещные-обязательственные» правоотношения. Указание на их пограничное положение, на размывание границы между вещными и обязательственными правоотношениями так и осталось давно подмеченной особенностью, но не привело (видимо, и не могло привести) к какой-либо определенности.

Категория «бестелесной вещи» (и в этом ее смысл как юридической конструкции) необходима для понимания того, что существуют субъективные обязательственные права, изначально предназначенные для гражданского оборота. Сами ценные бумаги (документарные в том числе) демонстрируют своеобразное удвоение объекта гражданских прав, являясь теми самыми «правами на права». Бестелесные вещи как объекты – это то, по поводу чего складываются обязательственные правоотношения. Поэтому бестелесным вещам свойственно состояние статики и фактически (в этом состоянии) они находятся в числе объектов вещных прав[73]. Откуда и следует уже давно не революционный вывод, что вещное право может иметь своим объектом не только вещь, но и право обязательственное.

Необходимо учитывать особенности правовой доктрины в России и ее отличия от доктрины Запада, где разрешение вопроса прошло относительно безболезненно. В этой связи необходимо обратить особое внимание на слова О.С. Иоффе о том, в высшей степени примечательном факте, «что с переходом от промышленного капитализма к империализму гетерономное применение проприетарных конструкций все чаще уступает место такому же применению конструкций обязательственно-правовых… И если такой исконный обязательственно-правовой феномен, как ценные бумаги, воплотившись в акциях, становятся объектом собственности, то стоит лишь сдать их в банк на обезличенное хранение, как этот феномен,ничего не меняя в своих функциях и целях (выделено мною. – Д.М.), тотчас же превратится в объект обязательства. Все это не может не отражаться на образуемых теоретических понятиях, четкости разделяющих их контуров, доказательности включенных в них признаков. Идея Йеринга сбылась: юриспруденция понятий сдала свои последние позиции. Но вместе с ними был оставлен и самый высокий рубеж, когда-либо буржуазной цивилистикой достигнутый. В утрате этого рубежа цивилистической доктриной империализма – ее главный успех и решающее поражение»[74].

14. Вопрос о защите нарушенных прав владельцев бездокументарных ценных бумаг, естественно, является той основой, которая породила споры о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере этих объектов.

Так, Л.Р. Юлдашбаева указывает, что фактически иск о восстановлении записи в реестре является иском об истребовании имущества, и, поскольку реестродержатель не является владельцем ценных бумаг, целесообразней предъявлять к нему иски о возмещении ущерба (включая упущенную выгоду)[75]. Этот подход отражает взгляд на бездокументарные ценные бумаги как обязательственно-правовой феномен в чистом виде. Можно было бы согласиться с таким подходом, но он, как правило, не соответствует интересам истца, таким способом его нарушенное право может быть и не защищено.

Если рассматривать бездокументарные ценные бумаги как вещи, то, имея в виду эмиссионный характер их выпуска, необходимо признать их вещами определенными родовыми признаками. В то же время, в отличии от традиционно приводимых примеров (картошка, дрова и т.п.) эмиссионные ценные бумаги в нужном количестве иногда просто невозможно купить ни за какие деньги. Подобные вещи представляют собой, как указывают Б.Л. Хаскельберг и В.В. Ровный, ограниченный имущественный род[76]. Поэтому к бездокументарным бумагам необходимо применять не просто некоторые положения из права собственности, но и положения, относящиеся, как правило, к индивидуально-определенным вещам.

Д.И. Степанов отмечает, что российский рынок корпоративных ценных бумаг в настоящее время основывается на концентрированной системе собственности, в связи с чем «при нарушении прав владельца ценных бумаг, особенно при утрате прав на них, для собственника ценных бумаг наибольший интерес представляет возможность возвратить такие ценные бумаги в натуре»[77]. Этому интересу и отвечает проведение восстановительной записи в реестре: это требование имеет вспомогательный характер при рассмотрении дела о двусторонней реституции и, соответственно, достигается цель реституционного иска – возврат в натуре ценных бумаг[78]. Этот способ защиты, как считает Д.И. Степанов, в большей степени ориентирован на действующее законодательство[79].

Что касается отношений между регистратором и владельцем бумаг, то, по мнению Д.И. Степанова, лицо, лишившееся прав на именные ценные бумаги, имеет право предъявить не просто обязательственный, а деликтный иск к реестродержателю (депозитарию), только если действия последнего непосредственносодействовали нарушению прав владельца ценных бумаг[80].

Что касается виндикационного иска в отношении бездокументарных бумаг, то препятствия к его предъявлению Д.И. Степанов видит не только в предмете этого иска (индивидуально-определенная вещь), но и в способе легитимации владельца именной бумаги. Взамен (что весьма характерно для предложений подобного рода) предлагается сконструировать в будущем абсолютно-правовое средство защиты прав собственника именных бумаг, лишившегося владения, по аналогии с виндикационным иском[81].

Представляется, что способы защиты, сформулированные Д.И. Степановым, являются адекватными и хорошо продуманными. Следует только обратить внимание на правоустанавливающий характер записи в реестре владельцев ценных бумаг (тот самый способ легитимации), которая обладает публичной достоверностью того же характера, что и запись в поземельных книгах для недвижимости. Тогда придется признать, что виндикационные иски (или их аналоги) неприменимы к бездокументарным бумагам, но это будет достаточно рядовым случаем ограничения виндикации вещей[82]. Но в целом надо признать, что адекватно права владельца бездокументарных бумаг охраняют или восстанавливают только те средства защиты, которые видят в таких бумагах вещи.

15. Не были подтверждены судебной практикой и встречающиеся в литературе со времен Д.И. Мейера[83]попытки ограничить сферу применения договора купли-продажи только материально осязаемыми вещами, поскольку схема этого договора предусматривает перенесение на предмет купли-продажи права собственности (ст. 454 ГК РФ), для случаев же передачи прав предлагалось использовать схему цессии (§ 1 гл. 24 ГК РФ).

Однако правильнее всего было бы рассматривать цессию в рамках немецкой теории обязательственных и распорядительных договоров, где она имеет смысл именно как абстрактная сделка передачи права, соответствующая сделке по передаче вещи из какого-либо договора[84]. Как отмечает Д.И. Степанов,traditio, цессия, индоссамент «выполняют одну и ту же функцию – служить “прокладкой” под сделку в деле переноса титула на имущество» [85].

В этом плане переломным было постановление Президиума ВАС РФ № 1676/98 от 29.12.98 г.[86] Истцу было отказано во взыскании денежных сумм, право требования на которые перешло к нему по договору об уступке требования (цессии). По мнению суда первой инстанции сам договор цессии являлся ничтожным из-за того, что права (требования) были переданы новому кредитору по сделке купли-продажи за 10 тыс. рублей, что противоречит правовой природе цессии. Отменяя решение в этой части, Президиум ВАС РФ указал на то, что законодатель, регламентируя возможность передачи прав (требований) по сделке не определил вида договора, по которому эта передача происходит. Поэтому договор купли-продажи может служить основанием передачи прав. В данном случае имеет место возмездная цессия. Следовательно, передача права (требования) по договору продажи не противоречит ст. 386 ГК РФ и в целом § 1 гл. 24 ГК РФ.

Е.А. Суханов указывает, что «эта концепция не бесспорная, потому что в классическом виде купля-продажа должна применяется все-таки к вещам. Так всегда было. Для перехода прав есть другие возможности. Хотя развитие оборота показывает, что такую резкую границу проводить становиться все тяжелее и тяжелее… Но чтобы всякий раз не разъяснять людям, что не может быть, например, купли-продажи права в компьютере, можно в ущерб юридической тонкости согласиться квалифицировать эти и аналогичные операции как куплю-продажу прав»[87]. Но в том-то и дело, что в данном случае увлечение именно юридическими тонкостями завело в тупик, поскольку было отказано в защите нарушенного права из-за споров, поводом к возникновению которых послужило просто желание сохранить чистоту классической системы права.

16. Продолжая рассмотрение вопроса о желательности применения общих положений права собственности к новым, бестелесным, объектам гражданского права, необходимо отметить, что современное гражданское право имеет тенденцию к созданию для регулирования этих новых объектов и комплекса новых норм. Так, имеются тенденции к обособленному правовому регулированию отношений, связанных с использованием информации.

В ст. 139 ГК РФ закреплены принципы защиты служебной и коммерческой тайны, т.е. информации, имеющей коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Но, разумеется, существует потребность в адекватном регулировании отношений, связанных с использованием и распространением информации, не относящейся к тайне.

В.А. Дозорцев обращает на это внимание: «Для товарного оборота сведений, для распоряжения ими монополия все же необходима… На информацию, сведения как таковые абсолютного и даже квази-абсолютного права нет и быть не может. Основанием для возникновения такого рода прав могут быть лишь другие факторы – уже не только конфиденциальность (сохранение сведений в секрете), но и иные фактические трудности по получению к ним доступа»[88].

Судебная практика знает печальные случаи, когда права обладателя такого товара как информации о телепередачах оказалось невозможно защитить, поскольку авторским правом подобная информация не защищается, а говорить о ней как о вещи и, следовательно, ссылаться на нарушение права собственности не приходится[89].

В.А. Дозорцев отмечает, что проблема получения сведений реализуется через обязательственные правоотношения по предоставлению информации, а правовой режим информации, в отличие от традиционных исключительных прав и квази-абсолютных исключительных прав, определяет как режимправ, основанных на сочетании ослабленных исключительных прав с обязательственными отношениями. Именно последние правоотношения, подчеркивает В.А. Дозорцев, «еще предстоит подвергнуть развернутой регламентации с начала и до конца, в том числе установить принципиальные положения в кодификационном акте гражданского права… На данном этапе невозможен подлинно современный, отвечающий требованиям дня кодификационный акт гражданского права, не включающий в себя регламентацию товарных информационных отношений, имеющий своим предметом результаты интеллектуальной деятельности»[90].

Но что мешает отнестись к информации как товару сейчас? Тогда формирование адекватного способа гражданско-правовой защиты правомочий обладателя неконфиденциальной информации должно пройти следующие этапы: 1) право обладателя информации соответственно признается абсолютным; 2) сама информация признается бестелесной вещью; 3) на абсолютное право обладателя информации распространяется режим права собственности (за понятными исключениями, связанными с нематериальностью объекта); 4) законодатель конструирует особый институт неких ослабленных исключительных прав на информацию (в части IV ГК РФ); 5) необходимость в распространении норм права собственности на информацию отпадает. Подобная схема в полном объеме приложима и к бездокументарным ценным бумагам.

До того момента, как правоотношения по поводу многих современных нематериальных объектов будут урегулированы законодательно (а такое регулирование, можно предположить, все равно будет отставать от общественных потребностей), только принципиальное признание этих объектов объектами права собственности способно обеспечить их владельцам адекватную и надежную защиту. Более того, неизбежные выявившиеся нюансы правового регулирования отношений по поводу нематериальных объектов могут быть в этом случае скорее приняты законодателем в повестку дня.

17. Законодатель в российском Гражданском кодексе активно расширил сферу распространения норм права собственности на обязательственные права. Это можно наблюдать на примере использования понятий «имущество», «уставный (складочный) капитал», «безналичные денежные средства», в определении предприятия как объекта права, в предмете договоров купли-продажи, дарения, займа, доверительного управления, залога и т.д.[91] Возможно, дело в том, что законодатель не может обойтись без того, чтобы не признать права вещами и объектами права собственности либо через распространение правомочий собственника на отношения, объектом которых являются права, либо практически дословно дублируя для прав нормы, посвященные регулированию отношений по поводу вещей (п.4 ст. 454, гл. 32, ст. 572, ст. 1106 ГК РФ и др.). Таким образом, в гражданском праве возникает параллелизм правового регулирования, когда объекты формально разделяются, но для регулирования отношений по поводу новых объектов используются те же средства, что и для уже существующих.

В то же время имеется тенденция признавать расширение объектов, подпадающих под регулирование права собственности только в случае прямого указания на это норм Кодекса. Очень характерны в этом плане выводы, сделанные В.В. Витрянским в отношении предмета договора мены только как материальных вещей (товаров), но не имущественных прав. В конечном итоге все снова упирается в то, что по договору мены каждая из сторон передает один товар в собственность другой стороне[92]. Иной позиции придерживается Л.А. Новоселова: «Для целей регулирования оборота вид имущества имеет второстепенное значение. На первый план выходит регулирование взаимных прав и обязанностей сторон, которые, по существу, однотипны в обоих рассматриваемых случаях (мены вещей и прав – Д.М.)»[93].

Кроме того, выводы, сделанные В.В. Витрянским, могут привести, как представляется, к мало оправданному утяжелению схемы договора мены. Нет ничего противозаконного в желании сторон обменяться принадлежащими им, к примеру, бездокументарными ценными бумагами. Учтем, что купля-продажа прав, со всеми оговорками, все же поддерживается законом и судебной практикой. Теперь представим последовательность действий сторон договора мены, испуганных категоричностью авторитетного ученого и не желающих подвергать свою сделку возможным превратностям. Сначала должны быть заключены два встречных договора купли-продажи ценных бумаг, затем необходимо произвести зачет встречных денежных требований, чтобы, наконец, произвести перерегистрацию ценных бумаг на имя новых владельцев. Впрочем, подобную последовательность сделок можно будет признавать недействительной как притворную (стороны явно хотели совершить мену). Но чем будет обоснована эта недействительность кроме как чистотой абсолютно абстрактной идеи? В конце-концов, сам договор мены как юридическая конструкция сегодня рассматривается именно как средство упрощения расчетов и упрощения самого правоотношения. Гражданское право всегда поддерживало подобное стремление.

18. К очень формализованным, усложненным отношениям приводит и деление денег на собственно «деньги» – материальные вещи и «безналичные денежные средства» как объекты права требования.

Юридическая природа безналичных денег в отечественной литературе всегда являлась предметом дискуссии. По-видимому, первым авторитетным мнением о том, что безналичные деньги – это право требования к банку, было мнение Л.А. Лунца (1948 г.)[94]. Но это была совершенная нормальная реакция на новое явление, имевшая, видимо, целью выпукло показать бесспорные отличия этого явления от бумажных денег. Но вот, например, в 1955 году Р.О. Халфина, рассматривая вопрос о вкладах в сберегательных кассах, т.е. о правах требования, говорит о существовании права собственности в широком смысле, в отличие от права собственности в узком смысле – традиционного права, относящегося к материально осязаемым индивидуально-определенным вещам. Р.О. Халфина, обратила внимание на существование практической проблемы. Но реакция О.С. Иоффе была жесткой: «Какова суть широкого понятия права собственности, где при таком логическом его объеме лежит граница между ним и смежными правовыми понятиями, почему, включая правоотношения обязательственного типа, оно все же остается понятием о праве собственности, – эти неизбежно порождаемые изложенной концепцией вопросы не только не решены, но и не поставлены автором»[95]. Таким образом, конструктивного диалога не получилось.

В наши дни против распространения на безналичные деньги режима вещных прав высказывались Е.А. Суханов[96] и Л.А. Новоселова[97]. Возражения этим авторам вылились в 1996-97 гг. в целую серию публикаций на страницах журнала «Хозяйство и право»[98]. Подробный обзор этой непрекращающейся дискуссии приводится Л.Г. Ефимовой[99]. С.В. Сарбаш (отрицающий возможность возникновения вещного права на безналичные денежные средства) указывает на то, что проблема безналичных денежных расчетов еще не решена в науке гражданского права и едва ли будет решена в ближайшем обозримом будущем[100]. Поэтому и представляет особый интерес истоки юридической дискуссии о безналичных деньгах.

Л.А. Новоселова, проведя в своей статье лексический анализ, указала на то, что законодатель в Гражданском Кодексе использует разные термины для наличных денег («деньги») и для безналичных денег («денежные средства» или «денежные суммы»), чем и доказывается разграничение этих объектов гражданских прав. Сторонники признания права собственности на безналичные деньги апеллировали в основном к тому, что никто не отрицает возможности заключения договора займа, используя исключительно безналичные деньги, а по договору займа деньги передаются в собственность (ст. 807 ГК РФ). Надо признать, что этот чуть ли не единственный довод обладает большой доказательственной силой и наглядностью. Поэтому, как представляется, дальнейшее развитие выводов Л.А. Новоселовой другими исследователями привело к несколько неадекватным выводам: речь идет о том, что широкое распространение получила позиция, согласно которой предметом договора займа могут быть не всякие деньги, а только наличные; соответственно предметом кредитного договора – только безналичные денежные средства[101].

Но разве принципиальнейшее отличие кредитного договора от договора займа состоит не в том, что кредитный договор консенсуальный? Разве, в конце концов, не может банк выдать кредит физическому лицу наличными деньгами, и, наоборот, физические лица заключить договор займа, перечисляя по нему деньги в безналичной форме? Б.М. Гонгало по этому поводу пишет: «Технология осуществления платежа, его “юридический наряд”, предусмотренный главой 46 ГК, не может повлиять на правовую квалификацию данного акта с позиций ст. 128, 140 ГК: и в том, и в другом случае производится оплата деньгами. Нормы главы 46 не “зачеркивают” правила ст. 128 ГК, относящего деньги к вещам. Противопоставление наличных и безналичных денег, по-видимому, оправдано при решении лишь некоторых, достаточно специфических проблем науки гражданского права… С точки зрения экономической, а также учитывая юридическую конструкцию большинства обязательств, думается будет неправильным считать, что если во исполнение договора одна сторона обязана уплатить другой стороне определенную сумму денег, то это означает обязанность передать право требования этой суммы у банка. Оплата производится деньгами. Итак, деньги существуют в имущественной (телесной) форме и дематериализованном состоянии (в виде прав требования, безналичные деньги). Однако право (и не только российское) основывается на предположении, что деньги продолжают оставаться вещью (телесным имуществом)»[102]. Л.Г. Ефимова также подчеркивает: «Наличные и безналичные деньги – всего лишь разные формы денег» [103].

Распространение на безналичные деньги принципиальных положений права собственности хотя бы отвечает здравому смыслу и логике современного развития. Но признание безналичных денежных средств и одновременно их резкое отграничение от наличных денег, ведет к совершенно необоснованному сужению гражданского оборота, обедняет этот оборот.

19. Очень интересными представляются идеи современных российских правоведов, которые при рассмотрении нетипичных объектов гражданских прав пытаются вообще вырваться за пределы категорий, привязанных более или менее удачно к вещам.

Так, В.А. Лапач, развивая идеи Г. Хартманна об особой материи денег, не сводимой к вещам, приходит к выводу, что деньги (даже и бумажные) не являются разновидностью вещей (это анахронизм), а выступают самостоятельными объектами прав. Место денег в понятийной системе гражданского права В.А. Лапач определяет формулой: «вслед за вещами, но не из вещей»[104]. С другой стороны, В.А. Лапач рассматривает и деньги и ценные бумаги (в том числе документарные) как невещественные, но материальные объекты гражданских прав и подчеркивает, что «материальная первооснова денег и ценных бумаг сохраняется даже при элиминации материи внешней формы их существования»[105]. Кстати, последняя максима явилась следствием несогласия В.А. Лапача с позицией Д.И. Степанова: сопоставив высказывания последнего, В.А. Лапач пришел к выводу, что «бездокументарная ценная бумага понимается Степановым как идеальный имущественный актив в идеальной же оболочке» [106]. Но как представляется, противоречий в идеях В.А. Лапача и Д.И. Степанова гораздо меньше, чем может показаться сначала.

Действительно, у Д.И. Степанова есть свое понимание ценных бумаг, на первый взгляд далекое от практической юриспруденции: он считает, что противопоставление документарной и бездокументарной ценной бумаги применительно к эмиссионным бумагам не имеет какого-либо значения, поскольку все эти бумаги – «не более, чем идеальные оболочки, счетные единицы, на которые разбивается комплекс прав, заключаемых в эти ценные бумаги в рамках одного выпуска»[107]. Категория же «идеальной оболочки» необходима для того, чтобы отграничить ценную бумагу от каких-либо других прав: «При отсутствии материальной оболочки (собственно бумаги) у бездокументарной ценной бумаги остается идеальная оболочка, то, что мыслится как ценная бумага… Идеальная оболочка есть всего лишь внешнее проявление структуры взаимоувязанных прав, содержащихся в бездокументарной ценной бумаге. Те или иные права приобретают свойства ценной бумаги и выходят в оборот лишь в случае конструирования определенной целостности, системы» [108].

Рассуждения Д.И. Степанова становятся гораздо понятнее, если учесть, что он говорит, видимо, ни о чем другом как о юридической конструкции. Возрождению подлинного смысла юридической конструкции уделяет много внимания в своих последних работах С.С. Алексеев. По его определению юридическая конструкция – «это интеллектуальное разрешение данной проблемы, выраженное в оптимальной моделипостроения прав, обязанностей, ответственности, соответствующих юридических фактов»[109]. Д.И. Степанов говорит об «идеальной оболочке» именно по этому поводу: «Принимая во внимание, что право в методологическом смысле есть средоточие идеи, суть идеальный феномен (выделено мною – Д.М.), элементарной частью, с которой имеет дело доктрина, обращаясь к исследованию права, выступаетправовая конструкция»[110].

Рассмотрение правовых явлений с точки зрения юридических конструкций очень перспективно. В частности, ценные бумаги как юридические конструкции представляют собой устойчивый комплекс отношений, где построение правомочий, обязанностей, ответственности участников этих отношений моделируются по строго определенной типовой схеме – поэтому и само сохранение наименования «ценные бумаги» для этих объектов является принципиальным. Поэтому надо учитывать, что юридические (правовые) конструкции по своему определению, раз уж мы используем инженерно-строительный термин, обладают известной жесткостью, привязкой к уже существующим правовым явлениям, выгодно отличаясь этим от аморфных образований. Так, С.С. Алексеев отмечает: «Само “вещество” права, его corpus juris – это особая, во многом “невидимая” социальная реальность, выражающая структурированность права, организацию его содержания с сугубо юридической стороны… Оказывается неизбежным вывод, в соответствии с которым материя права по своей сути – это особая структурированная социальная реальность, выраженная главным образом в особой (внутренней) форме… Специфика материи права сказывается и на особенностях отдельных правовых явлений. Пример – ценные бумаги. Понять их особенности с юридической стороны (тем более в современных условиях, когда юридически конституированы и получают все более широкое развитие “бездокументарные” ценные бумаги) совершенно невозможно, если не принять во внимание фундаментальную особенность всей правовой материи, ее “слитность” с формой, не сводящейся к одной внешней форме (документам), а состоящей главным образом во “внутренней форме”, в ее структурных особенностях, в так или иначе объективированных способах ее существования. В том, что еще римские юристы обозначали как “бестелесную вещь”»[111].

20. О. Шпенглер настаивал на том, что современное право должно стремиться к тому, чтобы стать правом функций, в противоположность римскому праву, которое было правом тел[112]. Эта мысль становится достаточно ясной, если принять наиболее распространенное в философии значение категории «функция», которая означает «явление, зависящее от другого и изменяющееся по мере изменения этого другого явления»[113]. С этой точки зрения можно сказать, что современное право следовало указанию О. Шпенглера в критические моменты, но затем вновь обращалось к своим истокам. Так, банкноты – ценные бумаги, дающие право размена на звонкую монету – были функцией денег, но, превратившись в бумажные деньги, вновь стали вещами. Безналичные деньги на современном этапе ни в коей мере не зависят от бумажных денег и, следовательно, тоже являются вещами, но уже бестелесными. Депозитарные свидетельства, удостоверяющие нахождение материальных ценных бумаг на хранении и участвующие в обороте вместо них, являются, без сомнения, функциями. Но бездокументарные бумаги вновь перестают быть функцией, поскольку им не от чего зависеть, вновь возвращаются в категорию бестелесных вещей и подпадают под действие классического права тел, отчего и возникает конфликт между теорией и потребностями гражданского оборота.

Но если мыслить более масштабно, то тогда можно согласиться с О. Шпенглером в том плане, что объективное право собственности неизбежно должно стать правом функций, поскольку зависит от своих изменяющихся объектов и должно изменяться по мере их изменения.